最高法院111年度台上字第1471號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1471號

上訴人

廖品彥

上訴人

張宏銘

上一人選任辯護人

王品懿律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度金上訴字第915 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第4447、5427、5428、5558、5722、5940、5941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定：上訴人廖品彥、張宏銘有如原判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載，參與微信暱稱「君」等不詳姓名成年人所組屬犯罪組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），廖品彥擔任車手及把風工作，張宏銘擔任取款車手。廖品彥與集團內成員共同為事實一之（二）、（三）所載，如其附表（下稱附表）一編號4至12所示3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢犯行9次（就編號4部分同時有參與犯罪組織犯行，編號11、12部分之洗錢犯行止於未遂）。張宏銘與集團內成員共同為事實一之（三）所載，如附表一編號6至8、9之（1）、10所示加重詐欺取財及一般洗錢犯行5次（就編號6部分同時有參與犯罪組織犯行），因而撤銷第一審關於廖品彥就附表一編號9 、11、12部分之科刑判決，及張宏銘關於沒收及定應執行刑部分之判決。就廖品彥部分依想像競合之例，改判如附表一編號9 、11、12所示加重詐欺取財3 罪刑（均累犯）；張宏銘部分改判不予沒收宣告，並就附表一編號6 至10所處徒刑改定應執行有期徒刑9月。另維持第一審關於廖品彥就附表一編號4 至8、10部分，依想像競合之例，量處如附表一編號4至8、10所示加重詐欺取財6 罪刑及相關之沒收、追徵部分之判決，及關於張宏銘依想像競合之例，量處如附表一編號6 至10所示加重詐欺取財5 罪刑之判決，而駁回檢察官及上訴人等此部分之第二審上訴，並就廖品彥上開9罪所處徒刑定應執行有期徒刑1年7 月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠ 廖品彥上訴意旨略以：

1.伊前案所犯森林法、恐嚇等案件與本案所侵害之法益不同，且伊因前案入監執行後，於民國106年6月19日縮短刑期假釋付保護管束，於108年4月1 日保護管束期滿，視為執行完畢，並非入監執行期滿，尚不得遽認伊對刑罰反應力薄弱，原審以此為由，依累犯規定加重其刑，顯已違背司法院釋字第775號解釋意旨。

2.原判決就涉及本案詐欺集團內部核心事務之王隆富定應執行有期徒刑1年5月，緩刑4 年，對擔任犯罪集團最底層車手之廖品彥定應執行有期徒刑1年7月，已有輕重失衡之違法。伊初因貧困而誤觸法網，然犯後已坦承犯行，誠心與被害人成立調解彌補過錯（因被害人均未到場，致無從進行調解），目前有正當職業，亦有家庭要照顧，法院實務上就伊此種情形，有適用刑法第59條規定酌減其刑之案例，原判決未適用上開規定酌減其刑，與比例及罪刑相當之量刑原則有違等語。

㈡張宏銘上訴意旨略以：伊係於109年9月中旬，經「坦克」邀約，做「算錢、收錢」之工作，「坦克」並未告知係收取詐欺贓款，伊僅有接觸上手廖品彥及收水手，並未接觸到詐欺機房成員。伊於109年9月24日下午18時許經「阿星」指示收交款項後，認為工作內容不妥，即未再參與，主觀上無從得知所收款項為詐欺贓款，難認伊有參與犯罪組織及加重詐欺取財之主觀犯意，至多僅構成一般洗錢罪。原判決就伊何以有參與犯罪組織及加重詐欺取財之主觀認識，未為說明，逕為伊不利之認定，顯有違誤。而伊既未涉加重詐欺取財犯行，原審就伊各次犯行量處有期徒刑6 月，並定應執行有期徒刑9月，即有過重及違反比例及罪刑相當等量刑原則等語。

三、惟查：

㈠所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。原判決依憑張宏銘於第一審審理時就檢察官起訴其犯參與犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢之事實，「願意承認犯罪」、「坦承犯行」（見第一審卷第285、315頁），於原審審理時，對被訴事實「沒有意見，坦承犯行」，顯係就其有參與組織犯罪、加重詐欺取財及洗錢之主觀犯意與客觀犯行，為承認犯罪之肯認供述，並有卷內之供述證據、非供述證據可資佐證（見原判決第7至9頁），經綜合判斷後，認定張宏銘有事實一之（三）附表一編號6至8、9之（1）、10所示加重詐欺取財及一般洗錢犯行5 次及參與犯罪組織之犯行。並說明：張宏銘雖未親自參與各階段犯行，且與撥打詐騙電話之集團成員互不相識，然其擔任提領詐得款項之車手，堪認其就所參與之各次犯行，與詐欺組織之其他成員相互利用，以達共同詐欺取財之犯罪目的，應對全部犯罪所發生之結果共同負責，均為共同正犯（見原判決第15頁）。參以其於109年9月24日依「阿星」指示，在臺中市北區錦中街與金龍街口，向騎機車攜款而來之廖品彥收取款項，再將之送至錦中街附近某公園交予不詳姓名之本案詐欺集團成員，張宏銘居中收轉，1 次即可獲得新臺幣（下同）1500元之報酬，其為智識正常之成年人，自可知悉此為典型之詐欺集團製造金流斷點並隱匿詐欺所得之去向方式，其受「坦克」之邀從事此項工作前，必已知工作內容及報酬方式，仍參與本案，居中收轉款項，主觀上應已知悉所參與者為詐欺犯罪組織、所收受之款項為詐欺犯罪所得。原審亦因其僅加入本案詐欺集團1 天，且坦承犯行，據為依刑法第59條酌減其刑及量刑之基礎，就其所犯5 罪，均量處可得宣告之最低刑度即有期徒刑6 月，並撤銷第一審所定應執行有期徒刑1年6月，改定應執行有期徒刑9 月，採證認事及用法、量刑均無違誤，張宏銘上訴翻異前詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈡是否依累犯規定加重其刑，以及有無刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，均屬事實審法院之職權。故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775 號解釋意旨（與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連），而刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：廖品彥前有多次違反森林法及傷害、恐嚇案件，且於上開前案執行完畢1 年餘，即再犯本案各罪，可見其有刑罰反應力薄弱之情，依累犯規定加重其刑並無罪刑不相當之虞。而審酌其參與本案詐欺組織之經過、參與期間非短，亦無主動退出組織情事，犯罪情節並無較為輕微或顯可憫恕之處，核無刑法第59條規定之適用（見原判決第17至18頁）。並以廖品彥之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（已考量其就參與組織犯罪及一般洗錢罪坦承犯行），就其所犯附表一編號9 、11、12所示加重詐欺取財罪，各量處有期徒刑1年3月，及維持第一審就其所犯附表一編號4至8、10部分，除編號5部分量處有期徒刑1年5 月外，其餘各罪均量處有期徒刑1年3月，並考量各項定應執行刑因素，就其所犯上開9罪定應執行有期徒刑1年7 月（見原判決第20、25至26頁）。廖品彥於本案詐欺集團擔任車手及把風工作，可獲得所領取詐騙金額1.5 ％之報酬，王隆富則擔任召募車手之工作，依車手工作日數，取得每日1000元之報酬，2 者之犯罪情節難謂何者較重，原判決對於未曾與任何被害人達成和解，未曾賠償一分錢，且應依累犯規定加重其刑之廖品彥，就其所犯各罪，宣告較非累犯，且有與部分被害人達成和解，並履行部分賠償，已無犯罪所得之王隆富為重之刑，並定應執行有期徒刑1年7月，尚無明顯違背比例、罪刑相當等量刑原則，自不容廖品彥依憑主觀，援引不同情節之個案，遽指為違法。

四、綜上，上訴人等上訴意旨並非據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以自己之說詞，泛指原判決違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華