最高法院111年度台上字第1509號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1509號

上訴人

郭至恩

選任辯護人

熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年12月20日第二審判決（110 年度上訴字第999號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第22086 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人郭至恩販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又是否宣告緩刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。原判決衡酌上訴人所犯情狀，認尚無刑法第74條第1 項以暫不執行其宣告刑為適當之情形，已闡述理由明確，未為緩刑之宣告，並不違法。上訴意旨援引他案之例，泛謂其年僅21歲，思慮未周，初犯刑典，情節及所生危害輕微，犯後已坦承犯行，現有正當工作，原判決未宣告緩刑未臻妥適等旨，係單純就原審前述裁量權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，其另請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕