最高法院111年度台上字第1604號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1604號

上訴人

劉明台

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　林　楷律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年11月23日第二審判決（110 年度上訴字第206 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8184號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉明台有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判論處上訴人販賣禁藥10罪、販賣禁藥未遂1 罪，及變更起訴法條依想像競合關係從重論處偽造私文書罪刑，並均為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、所謂接續犯，係指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。依藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該罪之本質，必有數個同種類行為而反覆、延續實行之集合犯行，況原同條第2 項之常業犯規定，已於民國95年5 月30日公布修正刪除，同年 7月1 日施行，亦徵立法者預定販賣偽藥、禁藥之犯罪，非屬包括複次行為之包括一罪。原判決認定上訴人有事實欄及附表一編號1 至11所載之11次販賣禁藥（其中編號6 部分為販賣禁藥未遂）、附表二所載之偽造私文書犯行，而上訴人每次販賣行為，既均可獨立完成其牟利之目的，先後各行為之間，並無必然的反覆或結合之關係，自無將行為人先後多次販賣禁藥之行為評價為集合犯；又上訴人各次販賣禁藥所為，於不同時間、販賣不同對象者，於刑法評價上，已然各具獨立性，縱販賣予同一對象者，其逐次之販賣行為，於時間差距上既可以分開，洽談磋商之交易過程已然有別，皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，分論併罰，原判決於其理由欄參、四認定上訴人本件所為各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並說明檢察官公訴意旨以及原審辯護人主張應論以接續犯或集合犯，容有未洽，並不足採之理由。所為論斷洵無違法可言。上訴意旨略謂：上訴人所為數行為，主觀犯意為侵害同一社會法益，買受人有部分相同，時間緊湊，應論以集合犯，原判決論以數罪有適用法則不當之違誤等語，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨援引之最高行政法院107 年度判字第363 號判決，係就未依法申請而經營汽車或電車運輸業犯行之見解，既與本件事實不同，自無比附援引之理，上訴意旨執以指摘，同非適法之上訴理由。

四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量而就各罪為刑之量定及就不得易科罰金之罪定其應執行刑（有期徒刑9 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。上訴意旨略謂：上訴人所販賣者在日本非屬藥物管制，所為法敵對意識不高，原判決以數罪併罰而為量刑，致不得聲請易服社會勞動，顯屬過苛有違比例原則等語。係就原審量刑裁量權之適法行使，及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純