最高法院111年度台上字第1609號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1609號

上訴人

陳姿芸

選任辯護人

江宜蔚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第2482號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14270、21181、21182、21183號、追加起訴案號：108年度偵字第277、278、731、733號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人陳姿芸有原判決引用第一審判決事實欄及附表（下稱附表）一編號1 至3、附表二編號1、2、附表四編號1所示共同販賣第三級毒品或單獨販賣第三級毒品之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品各罪刑（共6 罪），駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充敘明何以駁回上訴人提起第二審上訴之理由。

二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背證據法則、經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而得據為上訴第三審之理由。又正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），或客觀上有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，以達成共同犯罪之目的，客觀上呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式即屬之，並不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。是以，倘行為人具有為達成共同犯罪目的而相互利用對方行為之犯意者，即具有以自己犯罪意思而參與犯罪之正犯犯意，縱其所為係構成要件以外之行為，亦應於其意思聯絡範圍內論以共同正犯而非幫助犯。而刑法第38條之1第1項規定之犯罪所得，包含行為人「為了犯罪」或「產自犯罪」之所得，而於經濟上可得衡量之利益者均屬之，前者，係指行為人取得與其實施犯罪具有對價關係之報酬給付，後者，則指行為人直接於實現犯罪構成要件時而獲有之財物或利益，兩者除另有特別規定外，均在沒收之列，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則。本件原判決引用第一審判決並補充說明其主要依憑證人吳家和、蔡建輝、傅禮駿、洪上祺、李明諺（下稱吳家和等購毒者）之證述、共同正犯陳靖銨之供證、上訴人之自白，並卷附通訊監察錄音譯文、毒品鑑定書、扣案之第三級毒品等為據，敘明上訴人與不詳姓名之成年人或陳靖銨基於意圖營利之犯意聯絡，或本於其個人單獨之犯意，由上訴人使用不詳姓名成年人交付之手機作為公線（下稱公線），接聽吳家和等購毒者打來之電話，雙方聯繫並約定交易第三級毒品愷他命之時地、數額等事宜，再由不詳姓名之成年人、陳靖銨、或上訴人持愷他命至約定地點完成交易，而上訴人與吳家和等購毒者並無私人情誼或有至親關係，當無甘冒重罪風險而提供吳家和等購毒者愷他命，故其等均有販毒以營利之意圖，上訴人與不詳姓名之成年人或陳靖銨所犯部分，則屬共同正犯，另上訴人自承其上班接聽公線共15天，受領薪水新臺幣（下同）共15,000元，每接聽電話成交1筆毒品交易可另分得50元報酬，本件上訴人6次販毒交易所得共應為15,300元（15,000+50+50+50+50+50+50），並就此部分犯罪所得諭知沒收、追徵等旨，核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。而本件上訴人既上班使用公線與吳家和等購毒者聯繫並約定毒品交易事宜，即已實施販賣毒品構成要件之行為而為正犯，其並利用共犯之行為達到販賣毒品之共同目的部分即屬共同正犯，又上訴人因販賣第三級毒品而領取具對價關係之報酬共15,300元，係其「為了犯罪」而取得報酬類型之犯罪所得，不因上訴人於本件有無親自交付毒品而收取販毒價金（即產自販賣毒品之犯罪所得），而得推翻上訴人具有營利意圖，及其獲取之報酬為犯罪所得之認定。原判決就此部分尚無違法可指。上訴理由指上訴人並未親自收取價金故無營利意圖、所取得之報酬僅勞力付出並非犯罪所得，或僅係從事構成要件以外之仲介行為而應論以幫助犯云云，顯未依據卷內資料而為具體指摘，當非適法之上訴第三審之理由。又被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決已說明上訴人之上開犯罪所得並諭知沒收、追徵之理由，對上訴人並無不利，乃上訴理由另指原判決就上訴人實際交易第三級毒品而取得之價金計算犯罪所得部分疏未沒收，並非求有利於上訴人之判決，與上訴制度之本旨有違，此部分亦非合法之第三審上訴理由。

三、綜合前述及其他上訴理由，係對原審採證認事之適法職權行使，徒憑己見，任意指為違法，不符首揭法定上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦