最高法院111年度台上字第1910號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第1910號

上訴人

翁凱華

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

陳耀偉律師

上訴人

陳宗瀚

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月15日第二審判決（110 年度上訴字第1804號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第20157 、20788 、22071 、22737 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人翁凱華、陳宗瀚各與同案被告黃禹澤（現由第一審通緝中）共同意圖營利，有原判決事實欄所載之販毒犯行明確，因而撤銷第一審關於翁凱華及陳宗瀚犯第一審判決附表一編號12所示罪刑部分之科刑判決，經新舊法比較後，改判論處翁凱華犯如其附表（下稱附表）一編號1 所示共同販賣第三級毒品罪刑、陳宗瀚犯同附表編號2 所示共同販賣第三級毒品罪刑，併為相關沒收之諭知，及就上訴人等被訴參與犯罪組織部分，不另為無罪之諭知（此部分於原審判決後，未據檢察官聲明不服，已確定）；另維持第一審經新舊法比較後，論處陳宗瀚犯同附表編號3 所示共同販賣第三級毒品罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已敘明認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：

㈠翁凱華部分：

⒈其販賣第三級毒品愷他命1次，對象僅1人，而原判決認其未參與販毒組織，且未如共犯黃禹澤所為積極以簡訊方式傳送毒品資訊予不特定多數人，卻以黃禹澤等人之犯罪情狀，認其不適用刑法第59條酌量減輕其刑，理由顯有矛盾。

⒉其本件犯行之犯罪情節，相較於大量、長期販賣毒品之大毒梟而言，顯然對於社會治安及國民健康之危害較小，且係聽從黃禹澤指示，非居於犯罪決策者及主要角色地位，亦僅獲得新臺幣200 元之報酬，其係因家庭經濟狀況拮据，一時思慮不周，於偵審均自白，犯後態度尚佳，有正當工作；犯罪情狀於客觀上尚非不可憫恕。則原判決縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，刑度仍過重，未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，不符罪刑相當性及比例原則。

⒊原判決既認其未涉參與犯罪組織，認定之犯罪情節較第一審判決及共同被告施長佑、黃柏蓉（均經第一審判處罪刑確定）等人為輕，卻仍科處與第一審判決相同之刑度，違反罪刑相當及不利益變更禁止原則。

㈡陳宗瀚部分：

⒈其係受黃禹澤之託，而協助運送毒品僅有2次，對象均同1人，並未獲取犯罪所得，亦未如黃禹澤所為積極以簡訊方式傳送毒品資訊予不特定多數人；其犯罪情狀於客觀上尚非不可憫恕，原判決以販賣毒品組織黃禹澤等人「以簡訊方式將販賣第三級毒品之訊息傳出」之犯罪情狀，認定其犯罪情狀相同，而不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則或不當之違法。

⒉原判決既認其未涉參與販賣毒品組織，與其他參與販毒者之犯罪情節輕重顯有不同，然改判後卻仍量處相同宣告刑，亦屬違法。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人等之犯罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，均量處最低度刑有期徒刑3年6月，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當及比例原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已審酌上訴人等所犯各罪之情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

五、上訴人等之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，及對於事實審法院量刑之適當職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 段 景 榕