最高法院111年度台上字第2160號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2160號

上訴人

李育維

選任辯護人

吳柏儀律師

上訴人

蔡炳勇

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年1 月25日第二審判決（110 年度上訴字第1166號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第5608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實一之（十三）所示李育維販賣第一級毒品）部分：

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人李育維如其判決附表一編號（下稱編號）13所示販賣第一級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」偵查機關有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益有重大關係事項。法院自應詳為調查，倘未加調查或調查未盡，即認被告無前揭規定之適用，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

（二）關於李育維如原判決事實一之（十三）所示販賣第一級毒品部分，有無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。原判決理由雖敘明檢察官所舉證人即購毒者洪文讚於偵查中之證言、李育維之部分供述及卷附洪文讚與李育維持用行動電話於民國108年8月31日凌晨之通訊監察譯文，均無法證明蔡炳勇有參與李育維如原判決事實一之（十三）所示販賣第一級毒品予洪文讚之犯行，應就此部分為蔡炳勇無罪之諭知，李育維自無上開減輕免除其刑規定之適用。並說明：檢察官、李育維及其原審辯護人固均聲請傳喚洪文讚，惟洪文讚經合法傳喚未到庭並經拘提無著，有送達證書、拘票在卷可憑，此部分調查證據之聲請，有不能調查之情。李育維及其原審辯護人聲請再次拘提洪文讚，核無調查必要等旨（見原判決第15、19頁）。惟查洪文讚之證言，攸關本案毒品來源之認定。而洪文讚因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察勒戒，於110 年11月30日入勒戒處所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所強制戒治，自111年1月18日起執行強制戒治等情，有洪文讚之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押資料在卷可查。是洪文讚於原審110 年12月28日審判期日，尚未執行觀察勒戒完畢，並無不能到庭詰問之情形。原審疏未注意，逕認洪文讚及其原審辯護人於原審審判期日有關此部分調查證據之聲請，有不能調查之情，而未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、李育維上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即李育維如原判決事實一之（一）至（七）所示共同販賣第一級毒品、事實一之（十四）所示轉讓第一級毒品及蔡炳勇）部分：

一、李育維如原判決事實一之（一）至（七）所示共同販賣第一級毒品、事實一之（十四）所示轉讓第一級毒品及蔡炳勇如原判決事實一之（三）所示共同販賣第一級毒品部分：

（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件原判決維持第一審關於論處李育維如編號1 至7 所示共同販賣第一級毒品、編號14所示轉讓第一級毒品、蔡炳勇如編號3 所示共同販賣第一級毒品各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對李育維之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

（三）證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係依憑蔡炳勇之部分自白、共同正犯李育維、證人洪文讚之證詞及卷附相關通訊監察譯文等證據，因而認定蔡炳勇確有如原判決事實一之（三）所示共同販賣第一級毒品之犯行。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法尚無不合。蔡炳勇提起第三審上訴，爭執其不清楚交易金額，並謂李育維於第一審證稱只交付其新臺幣（下同）6 千元，其犯罪所得僅6 千元。惟查洪文讚於偵查中證稱交付7 千元購買1.8 公克第一級毒品海洛因，與李育維於偵查中所為將7 千元交給蔡炳勇之證詞，及蔡炳勇於第一審準備程序坦承李育維係交回7 千元之供述互核一致。李育維於第一審改口因毒品數量不夠，只拿6 千元，尚非可採。蔡炳勇此部分上訴意旨核係對原審採證、認事之職權行使，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。

（四）原判決就累犯部分，已審酌李育維成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明如何認其有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，且無司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依累犯規定加重其刑。於法尚無不合。李育維上訴意旨以其前犯竊盜、公共危險及施用毒品等罪與本案販賣毒品等罪之罪質不同，其已坦承犯行，不應依累犯規定加重其刑，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有所違誤。係對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（五）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明李育維如其事實一之（三）、（四）所示共同販賣第一級毒品部分，經依累犯規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。李育維提起第三審上訴，指摘原判決未就上述販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑（按：原判決就其事實一之（一）、（二）、（五）至（七）所示李育維共同販賣第一級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，均再依刑法第59條規定酌減其刑），有所不當。係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

（六）依上所述，本件此部分李育維、蔡炳勇之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

二、原判決事實一之（一）、（二）、（四）至（十二）所示蔡炳勇共同或單獨販賣第一級毒品部分：

（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

（二）蔡炳勇不服原審判決，於111 年2 月25日提起上訴，對於原判決事實一之（一）、（二）、（四）至（十二）所示共同或單獨販賣第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇