最高法院111年度台上字第2162號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2162號

上訴人

呂素貞

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　 李安傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月16日第二審判決（109年度上訴字第4676號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第4632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人呂素貞犯如其附表（下稱附表）編號5 所示販賣第一級毒品罪刑及沒收等部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益有重大關係事項。被告主張依前揭規定減輕或免除其刑，而依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查，法院自應詳查偵查機關有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯。倘未加調查或調查仍不完足，即認被告無前揭規定之適用，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(二)原判決關於上訴人就附表編號5 部分供出其所販賣之第一級毒品海洛因來源為李致億，並聲請傳喚證人卓昭發、許麗惠、鍾媖智（下稱卓昭發等3 人）及王致權調查，資為其證明方法之主張，認無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，且無傳喚該等證人之必要，係以：卓昭發等3 人及王致權之證述內容，核與毒品危害防制條例第17條第1 項因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲之要件，實屬有間等情為其理由（見原判決第10頁）。然原判決理由僅引用卓昭發等3 人之警詢及偵查中相關如何向上訴人購買毒品之證述，作為上訴人如附表所示全部犯行之依據，並未具體記載卓昭發等3 人證述之具體內容；且未曾引用王致權如何之證述（見原判決第 3頁）。已難就卓昭發等3 人及王致權之有何陳述內容，可據為如何無從使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲之判斷依據。而上訴人於原審曾具狀主張其附表編號5 犯行所販賣之毒品係向李致億購買，當時有卓昭發等3人在場，並聲請傳喚卓昭發等3人到庭作證，且依卷內民國107 年6月9日之通訊監察譯文，卓昭發等3 人確與販賣其毒品之李致億於當日均有來到其家中，就此並已向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）提出告發，且請求原審向桃園地檢署函詢其告發李致億販賣海洛因之偵查案件進度，另其之毒友王致權當時也在場，同可證明李致億是當日送海洛因給其販賣之人（見原審卷第31至33頁、第121 至127頁、第217頁、第221至225頁）。原審就此固曾函請桃園地檢署為調查，然該署僅函復：承辦110 年他字1537號被告李致億涉嫌毒品危害防制條例一案，因案情複雜，全案仍在調查中尚未終結等語（見原審卷第215 頁），並非明確查復未查獲李致億及其犯行。依上訴人前開主張之證據調查方法及告發之內容，客觀上難謂完全不足考見上訴人曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查之證據程度。原判決就此既未敘明何以不足採之理由，且所為前開無調查必要之理由說明，亦與卷證資料未盡相符。因與上訴人有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之判斷攸關，且非不能就上訴人所告發事項向檢警機關再為查詢，或依上訴人所主張之卷內資料，或自行傳訊卓昭發等3 人及王致權為必要之調查。原判決就此尚未調查釐清，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，有理由不備、理由矛盾及應調查證據而未予調查之違法。

三、上訴意旨指摘及此，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、上訴人不服原審判決，提起上訴，其所提之上訴狀及上訴理由狀，就附表編號1、2所示販賣第一級毒品未遂2罪、編號3、4、6所示販賣第二級毒品3 罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述規定，此部分應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇