最高法院111年度台上字第2219號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2219號

上訴人

錢志孝

選任辯護人

林明正律師

上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月8日第二審判決（109 年度上訴字第3942號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12722號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人錢志孝有如其所援引第一審判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處其無故取得他人電腦之電磁紀錄（尚犯無故入侵他人電腦）罪刑部分之判決，駁回檢察官、上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、法院為調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第163條第3項、第47條分別定有明文。稽之原審審判筆錄，原審審判長於審判程序期日，於依職權訊問告訴人楊惠芬之前，已就訊問告訴人及委外轉譯乙事，請當事人表示意見，檢察官、被告（即上訴人）及其原審辯護人均答以：「沒有意見」；辯護人另表示：「證人面前放了一堆資料，可能無法證明證人所述的證明力，希望證人先把資料收起來。」各等語（審判長乃諭知請告訴人將資料收起來）。足見原審依職權訊問告訴人前，已給予當事人及上訴人之辯護人陳述意見之機會，並無不合。上訴意旨泛指原審所踐行訴訟程序違法，並非合法上訴第三審之理由。

四、關於電磁紀錄檔案即數位證據之證據能力，倘係複製檔案，因可能被偽造、變造之危險性較高，故依「最佳證據原則」，以提出原件為原則，俾確保數位證據之真實性。惟倘原件已滅失、毀損或有其他正當理由而不能提供時，經綜合其餘相關證據資料，並經與原件核對無訛，證明內容並無虛偽不實或係以不正方法取得等情形，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得為證據。

(一)原判決援引第一審判決而載敘：關於起訴書證據清單編號 5(即告證3)所示上訴人於民國107年10月28日以行動電話通訊軟體LINE傳送予告訴人之信件（內容略為：上訴人暗指於107年7月1日發現第三人寄送予告訴人之信件，上訴人於107年8 月14日有利用其過人電腦能力侵害告訴人隱私等情；下稱系爭信件），經當庭勘驗告訴人所持用行動電話，確認系爭信件係由暱稱為「MARK」之人以LINE傳送doc 文件檔之方式傳送予告訴人，經開啟該文件檔後，該文件檔內容與卷附之信件內容完全相符，可知該信件與原件內容相符。且觀該聊天頁面之其他對話內容，「MARK」曾於107 年10月16日傳送：「唉！訂婚20週年紀念日快樂（希望）」、於同年10月27日傳送：「雖然很痛苦，但我誠心的請問你堅持分開的原因是什麼？」、於同年10月28日傳送：「希望你能想想，但今天不要再要求分開，我晚上還想睡覺，麻煩2~3 天說一次就好」、於同年11月4 日傳送：標題為「一天到晚叨唸、只看得到丈夫的缺點…一個妻子的反省：我過得太好，卻忘了你對我的好」網路文章之超連結予告訴人，內容顯示「MARK」一再挽留告訴人，並張貼與夫妻相處相關之文章予告訴人，參以上訴人於107 年10月14日以LINE傳送予告訴人之信件內容，可知107 年10月間告訴人要求與上訴人離婚，上訴人則一再挽留，與上開對話紀錄中上訴人請求告訴人別要求分開之情形相合，可知「MARK」即為上訴人，足認系爭信件確為上訴人寄送予告訴人之信件無訛，自有證據能力等旨。又稽之卷內訴訟資料，上訴人之第一審辯護人於第一審勘驗時已表示：「對於勘驗筆錄形式上沒有意見」等語，且卷查並無證據資料足以顯示系爭信件有何遭修改、變更之情形可言。是原判決所為前揭認定，依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨泛言指摘告訴人未提供系爭信件之原件予上訴人核實，原判決即遽行將系爭信件採為判決基礎，有採證認事違背證據法則、調查職責未盡之違法等語，並非合法上訴第三審之理由。

五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。又刑事訴訟法第379 條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性或可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，有無調查之必要，審理事實之法院，本有裁酌之權，若所欲證明之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，則待證事實已臻明瞭，自欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，自無違法可言。

(一)原判決（含援引第一審判決）依憑：上訴人不利於己部分之供述（事發當日下午4時54分〔即同日下午4時58分告訴人G-mail電子郵件帳號被他人自住處固定IP登入之前4 分鐘〕有傳簡訊對告訴人表示要借用電腦，當時其1 人在家；嗣後曾對告訴人坦承有對告訴人監控半天；其於107年8月14日有與告訴人以LINE對話〔如卷附該對話紀錄〕等情）、告訴人之證述、卷附顯示上訴人曾以「MARK」之暱稱傳訊息予告訴人之對話紀錄、系爭信件、告訴人置於與上訴人共同住居處所之筆記型電腦（下稱筆電）遭人側錄之資料（即告證16至20所示他人使用告訴人筆電之紀錄、他人使用告訴人筆電之O-utlook程式紀錄、他人安裝側錄軟體於告訴人筆電之紀錄資料、他人側錄告訴人筆電鍵盤輸入之紀錄檔「KeyLog.txt」等）、法院勘驗筆錄、上訴人與告訴人之相關LINE對話紀錄、告訴人筆電登入登出使用紀錄表、坤儒中醫診所107年8月14日下午4時27分29秒之掛號證明、LINE系統通知信、Goog-le通知信、法務部調查局鑑定報告（告訴人筆電於事發當日確實遭人以電腦監視軟體程式側錄鍵盤並建立側錄檔案）、上訴人與告訴人住處固定IP位址之資料及其他證據資料，而為前揭事實之認定。

(二)稽之卷內訴訟資料，上訴人及其原審辯護人於原審就告訴人所提出委託民間電腦公司出具之筆電被側錄等資料（即前揭告證16至20所示），表示涉及該民間電腦公司之專業能力及鑑定原因，聲請調查究係何電腦公司所出具之資料，原審乃依檢察官之聲請，將告訴人之筆電囑託法務部調查局鑑定（上訴人表示：「對於是否送鑑定沒有意見」等語）。據此，原判決已敘明：經將告訴人筆電囑託法務部調查局鑑定結果，發現告訴人所有筆電於107 年8月14日上午7時20分15秒遭安裝可側錄鍵盤之程式「HomeKeylogger」，經Windows De-fender防毒軟體識別為「監視軟體」後，於同日上午7 時36分41秒遭設定為「略過警示」，該筆電於107年8月14日下午1 時56分38秒起，有使用鍵盤而遭側錄軟體建立側錄檔案「KeyLog.txt」，該側錄鍵盤程式所蒐集的資訊儲存於電腦內，檔案路徑為「C:\\ProgramData\KeyLog.txt」，另有傳送至外部儲存媒體，檔案路徑為「F:\\KeyLog.txt」，於同日下午4時7分24秒為該側錄檔案最後修改時間等旨。已敘明依鑑定結果可認定告訴人之筆電確實遭人側錄之情事，此與上開告訴人所提出之筆電被側錄等資料（即告證16至20所示），並無不合之處。是以，既經法務部調查局鑑定，原判決認此部分事實已臻明確，而未依聲請調查告證16至20所示筆電被側錄等資料，究係何電腦公司所出具，於法尚屬無違。

(三)據上各節，原判決就上開各證據資料，經綜合判斷、取捨後而為採證認事，並未違背證據法則，亦與經驗法則及論理法則無違，且因事證已臻明確，而未再依聲請為無益之調查，依上開說明，均無不合。至於上訴人及原審辯護人爭執之枝節問題，因不影響原判決就主要事實之認定，原判決縱未逐一指駁，仍與判決不備理由之違法情形有別。上訴意旨，單純重複為事實之爭執，徒憑自己之意思，臆測告訴人所提出之電磁紀錄檔案及截圖內容可能遭他人變更、修改，指摘原判決有採證認事違背證據法則、調查職責未盡及理由欠備之違法，均非上訴第三審之合法理由。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條第2項前段定有明文。是上訴人對於原判決所為裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可分之關係，應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為審判。本件原判決認上訴人有如其所援引第一審判決事實欄所載無故取得他人電腦之電磁紀錄犯行，依想像競合犯關係，從一重論以無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，另所犯刑法第358 條之無故入侵他人電腦罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），僅得因裁判上一罪關係附隨於原審論以無故取得他人電腦之電磁紀錄罪上訴。無故取得他人電腦之電磁紀錄部分，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之無故入侵他人電腦罪部分，已無從併為審判，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇