最高法院111年度台上字第2355號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2355號

上訴人

顏宏年

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月28日第二審判決（110 年度上訴字第2610號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第20920 、24490 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人顏宏年明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列的第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣大麻之犯意，以其行動電話上具有閱後即焚功能之通訊軟體Telegram為販毒工具，各於如原判決附表（下稱附表）所示時間、地點，以附表所示金額，販賣如附表所示重量之大麻予曾梓健、陳翊豪等人（上訴人各次販賣之對象、時間、地點、數量、金額均詳如附表所示）之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品10罪刑（分別宣處7 年4 月至8 年2 月不等之有期徒刑），及所定應執行刑（有期徒刑9 年6 月）暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審上訴。固非無見。

二、惟查： 刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，此觀諸該法第 154條第1 項、第2 項規定甚明。又對向犯（對立性正犯）因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如販賣毒品與持有、施用毒品罪），立法者又設有供出來源、自白得減免其刑之寬典（例如毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項），故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。此之所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，⑴就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；除「累積證據」不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。⑵若從其數量言，則指補強證據充分性之問題，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐。原判決認定上訴人有前揭販賣大麻予曾梓健、陳翊豪之犯行，無非係依憑曾梓健於偵查及第一審審理中、陳翊豪於偵查時之證述，及顯示曾梓健、陳翊豪曾匯款至上訴人之中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶的存款交易明細，為其論據。然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承持用前述帳戶與曾梓健、陳翊豪間確有存款交易明細之金錢往來之事實，惟始終否認有前揭販賣大麻之犯行，辯稱：曾梓健、陳翊豪轉帳至上開帳戶係為清償對伊的借款等語；而證人曾梓健於偵查及第一審審理時，雖一再指稱：上訴人為我購買大麻來源之一，我買來施用及販賣，如附表編號1至3所示之3 個匯款紀錄，都是我用以支付向上訴人購買大麻的尾款；我向上訴人購買大麻之單價每公克新臺幣（下同）1,300 元，購買頻率約1個月1次左右，每次購買30至50公克，交易方式是先以通訊軟體Telegram聯絡上訴人，告知數量，再約見面到上訴人位於○○○路的住處內交易云云，然細繹證人曾梓健歷來證述之內容，對於毒品交易之日期、數量及方式，前後不一，再細究其指證之過程，於最初警詢時，稱「毒品交易幾乎都是以現金交易，因為他（指上訴人）有跟我說要用現金交易比較安全」、「以無摺存款方式，將3,000-4,000元存入上訴人帳戶，以購買大麻3-4公克」，嗣於第二次警詢時，才在警方提示上訴人前開存款交易明細下，逐一為如附表編號1至3所示毒品交易之指證，並於第一審審理時說明：我於警詢及偵查中之供述都是實在的，我是於民國109年6月2 日被拘捕，當天我是以被告的身分製作第一份警詢筆錄，當時精神狀況不佳，且對於警察之提問都只是憑藉印象回答並只記載要旨，會有記錯，但從第二份警詢開始，我可以「根據」員警提示的匯款紀錄去回想交易時間、價格，譬如附表編號1所示108年10月25日匯款，就是警方提示匯款紀錄才讓我回想價格，想起該次購買數量是40（公）克，後來我於109年6月8日、7月14日分別在臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）、新竹市警察局刑事警察大隊製作警詢筆錄時，也有觀看該匯款紀錄，我總共向被告（即上訴人）買過6次大麻，就本案如附表編號1至3所示3次大麻交易，我都是根據該匯款紀錄去回想、回推而確認的等語（見第一審卷第178、181、184至185、188至190頁），倘若無訛，證人曾梓健最初所為毒品交易模式之陳述，即與以後之證述迴異（初稱現金交易，嗣稱先以現金付定金，尾款再以匯款方式為之），大麻每公克之單價亦有不同（初稱每公克1,000元；嗣改稱每公克1,300元），此似非單純時日過久記憶模糊所致；再者，有關存款往來明細其證據證明之射程範圍，原僅及於資金往來之證明，其資金往來之原因本屬多端，仍需進一步舉證以明之，苟證人係單純依據前開往來明細紀錄解讀資金往來之原因，無異以證人之陳述為其證據方法，賦予原證據射程範圍外之特定意義，於此情狀，該存款交易明細得否仍認屬證人曾梓健陳述外的「別一證據」？尤其（補強）證據之提出，究係在證人陳述之前，亦或證人陳述之後，攸關其證明力之強弱，自應詳予探究；何況毒品交易本有其慣常性及隱密性，證人曾梓健既稱「為毒品交易安全」故多以現金交易，甚至以會自動刪除對話內容的通訊軟體為聯絡工具（見他字第8856號卷第16、17頁），何以就交易尾款會毫無避諱地選擇以匯款方式為之，留下紀錄徒增風險？又何以每次交易的定金成數不同，缺乏交易慣性，其原因為何？凡此攸關證人曾梓健證述之憑信性及其補強證據之適格及充分與否，自有再行研求之必要。此外，證人陳翊豪雖於警詢、偵查中，直指其確與上訴人有如附表編號4 至10所示之毒品交易，但嗣在第一審中，卻改稱：在警局說了根本沒有發生的事，根本沒有毒品交易，這些內容是我當時做筆錄時自己想出來的，到臺北市刑大做筆錄的前一天，曾梓健對我說他卡到毒品案，想咬上訴人當上游，怕1 個人咬不動，想找我幫忙，我一時糊塗就答應幫忙，警方給我看匯款日期，我就自行捏造我向上訴人買大麻等言（見第一審卷第165 、172 頁），另證人曾梓健亦不否認確有要求證人陳翊豪配合指證之事（見第一審卷第187 頁），則證人陳翊豪前述證言不僅具目的性，且前後不一，存有較大之虛偽危險性，更需有堅強的補強證據以擔保其憑信性及所證非虛，然其警詢之始，同先經警提示前開存款交易明細後，始為毒品交易之陳述（見偵字第20920 號卷第93頁），無異賦予原證據射程外之內涵，則證人陳翊豪所為不利於上訴人之證言，其補強證據是否充分，亦足探究。綜此，證人曾梓健、陳翊豪之證言，似均有瑕疵可指，且除却其等不利於上訴人之證述外，是否仍有充分的補強證據足資證明上訴人確有如曾梓健、陳翊豪於偵查、第一審時所指之前揭犯行？仍待研求，原審就前開疑點，未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。

三、上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，且原判決認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決有撤銷發回更審的原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純