最高法院111年度台上字第2370號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2370號

上訴人

李立森

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月25日第二審判決（110 年度上訴字第3388號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8072、8226、10308、10309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、轉讓禁藥（即原判決附表一〈下稱附表一〉）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李立森轉讓甲基安非他命（禁藥）等犯行，均已明確，因而維持第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項規定，論處上訴人犯轉讓禁藥共16罪罪刑（均累犯，其中附表一編號 2部分，並想像競合犯毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪刑；均處有期徒刑，應執行有期徒刑2年6月）及依法宣告沒收之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。有關上訴人否認附表一編號14犯行部分，亦敘明如何不可採信之理由（見原判決第2、3頁）。上訴意旨仍否認編號14之犯行，主張：上訴人於編號14所載之民國109年7月14日之行為前，早與徐瑞賢鬧翻多時，未再聯絡，卷內電話通聯亦顯示兩人最後通聯為109年4月10日，上訴人不可能於同年之7 月14日轉讓安非他命予徐瑞賢；原審就上訴人傳喚徐瑞賢之聲請，未予調查、究明，於法未合等語。然徐瑞賢已經第一審傳喚到庭接受上訴人之詰問（見第一審卷㈡第136 頁以下），第一審判決並已就詰問所得，綜合徐瑞賢於警詢及偵查中之陳述，併同上訴人關於此部分之自白，敘明其認定之理由；原判決認無不合，而予援用（見原判決第1頁、第10-12頁），自無不合。上訴人於原審再次聲請傳喚徐瑞賢；原判決雖未敘明不再為無益調查之理由，因已無礙於事實之認定，即與應調查之證據漏未調查之違法情形不同。上訴意旨關於此部分之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，重為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。上訴人就附表一所載其餘轉讓禁藥犯行，則未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，於法亦有未合。依上說明，上訴人關於轉讓禁藥部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、上訴人附表一編號2 轉讓禁藥部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上駁回，則與之有想像競合關係之違反毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之不得上訴第三審之案件，已無從併為實體上審判，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。

貳、轉讓第三級毒品及幫助施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就上訴人被訴轉讓第三級毒品（即原判決附表二）及幫助施用第二級毒品部分，係維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於本院，上訴人猶提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華