最高法院111年度台上字第3068號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3068號

上訴人

施羿州

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3 月10日第二審更審判決（110年度上更一字第202號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第24693、25751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人施羿州有如原判決所援用之第一審判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至4所記載販賣第三級毒品愷他命4 次之犯行。因而撤銷第一審關於諭知附表三編號1至5所示之物均沒收之判決；並維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品愷他命合計4 罪刑，以及諭知扣案販賣毒品所得及附表三編號6、7所示之物均沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人於檢察官偵訊時，就附表一所示「民國107 年6月3日、107年6月15日、107年10月5日」等特定日期之販賣愷他命犯行，係因記憶模糊而未能完整陳述，其本意是坦承犯行。原判決未予調查、釐清，逕認上訴人於偵訊時否認上開販賣愷他命犯行，而未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。

㈡警方未取得搜索票，即搜索上訴人之居所，而上訴人於搜索前並不在家，而未事前同意搜索。又卷附「自願受搜索同意書」係上訴人於警方搜索完畢後，在桃園市政府警察局保安警察大隊簽名，嗣又多次塗改時間，以配合執行搜索之時間。可見警方係違法搜索，經搜索、扣押之物品，應無證據能力。原判決採取不具證據能力之事證，據以認定上訴人犯罪事實，違反證據法則。

四、經查；

㈠刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄，並由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，且應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。上訴人於原審審理時，固一度具狀指稱警方搜索違法，故搜索、扣押所得之證物無證據能力云云（見更一卷第137至142頁），惟其後具狀表示：上訴人已坦承販賣愷他命犯行，對警方違法搜索情事，不予追究等旨（見同上卷第225 頁），且於原審審理期日進行調查證據及就事實與法律辯論時，均未抗辯警方違法搜索情事（見同上卷第213至223頁），則原判決未就此加以論敘說明，尚難指為違法。況上訴人於警詢時供稱：警方搜索時，我全程在場。搜索扣押筆錄經我確認無誤後，才親自簽名各等語（見偵字第24693 號卷第21頁），參酌卷附上訴人所出具之自願受搜索同意書上記載：執行人員先出示證件，再由受搜索人簽具自願受搜索同意書，據以執行搜索之旨，以及搜索、扣押筆錄記載：依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索，同意時間：108年9月3 日15時50分等旨，並經上訴人於受搜索人欄簽名（見同上卷第51、55頁）。以上訴人之智識程度及曾因賭博案件經偵查而有應訊經驗，信無輕易簽名同意之理，尚難遽認警方搜索前未得上訴人自願性同意，係屬違法搜索。至上訴人之自願受搜索同意書上，關於時、分部分固有修改，惟上訴人於修改處已按捺指印，可見其同意修改，尚難因此即指其未同意搜索。此部分上訴意旨指摘：原判決採取違法搜索所得之證物，而為不利於上訴人之認定違法云云，與法律所規定上訴第三審之合法理由，不相適合。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，因認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。修正後毒品危害防制條例第17條第2 項將原規定之「審判中」修正為「歷次審判中」，其立法理由說明：「……惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。……」等旨。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經新舊法之比較適用結果，本件應適用修正前偵審自白減輕其刑規定，對上訴人較為有利。此所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。原判決說明：㈠上訴人於108年9月4日第2次警詢時供稱：我忘記和徐啟洋交易過幾次。大約販賣過10次，前面幾次因時間太久忘記了，只記得賣給徐啟洋這次（按指第一審判決事實欄二所載上訴人於108年9月3 日同時販賣愷他命既遂及第二級毒品甲基安非他命未遂犯行）；於同日檢察官訊問時供述：除108年9月3 日販賣愷他命予徐啟洋外，先前還透過「微信」或「LINE」販賣毒品大約10次；檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時陳稱：我於108年9月3 日下午有販賣毒品給徐啟洋，另一次大約是108年9月3日前1至2 個月，價格都是新臺幣（下同）1,700元。我最早從107年7 月斷斷續續販賣毒品，販賣時間記不太清楚，都是賣1,700至2,000元不等，沒有固定對象，都透過「微信」或「LINE」，不清楚對方聯絡方式，我都是在KTV 隨機販賣各等語。可見上訴人雖供稱其曾經販賣毒品10次，然只肯認108年9月3 日及該日前之1、2個月之某日販賣予徐啟洋各1 次，對於其他各次販賣毒品之時間、地點、對象、種類、數量、金額等主要犯罪事實，係供稱：時隔太久已經遺忘等語。㈡上訴人於108 年10月5 日具狀向檢察官陳稱：我先前因想要交保，應警察要求於警詢時隨便亂講說有購毒者，其實根本沒有銷售毒品的管道及對象；於同年月24日偵訊中供稱：我只有被查獲的那一次有賣愷他命予徐啟洋。於「107年6月3日」、「107年6 月15日」、「107 年10月5 日」我與徐啟洋之「LINE」對話內容，與販賣毒品無關，當日沒有賣愷他命給徐啟洋。我於警詢時所述不實，承認有賣十次不是事實各等語。又上訴人於108 年12月17日偵訊時陳稱：我對劉宣芸、呂鍵鋌之照片，以及我使用之手機於107年7月15日與該2 人之簡訊及通話紀錄，沒有印象。我沒有將2,000 元價格之愷他命放在劉宣芸及呂鍵鋌住處信箱內。我不記得對話之二姐是誰，以及詢問二姐要不要「寄信」之緣由。簡訊中提到信寄出了，「郵資20.5」，可能我在貨運行工作之業務需求。「郵資20.5」應該是貨運的價錢2,050 元。劉宣芸沒向我買愷他命，也沒積欠我20,500元等語，可見上訴人於偵訊時已明確否認有附表一編號1至4所示販賣愷他命予徐啟洋、劉宣芸及呂鍵鋌犯行，與上開減輕其刑規定不符等旨。經核俱有卷證可佐，不能任意指為違法。上訴意旨泛言指稱：原判決未適用上開減輕其刑規定違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑