最高法院111年度台上字第324號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第324號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　111年度台上字第328號

上訴人

黃建仁

選任辯護人

蔡宜均律師

上訴人

張永森

選任辯護人

李耿誠律師

上訴人

陳晨木

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

陳思紐律師

選任辯護人

張嘉琪律師

上訴人

陳國泰

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蘇榕芝律師

選任辯護人

鄭安妤律師

上訴人

謝台生

選任辯護人

蘇文斌律師

選任辯護人

許婉慧律師

選任辯護人

郭子誠律師

上訴人

李福祥

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月30日第二審判決（109年度上重訴字第1599 、1600號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13776、13825、14552號；追加起訴案號：同署109年度偵緝字第440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃建仁上訴意旨略稱：

㈠原判決既認我指示藏放在住處後門防火巷內的黑底黃柄模型槍、黑色手槍（未扣案）及未扣案之金色手槍均無殺傷力，如何能由同案被告張永森負責持用前開槍枝以遂行殺人目的？原判決此部分已有矛盾；又同案被告陳國泰攜槍前來我住處之真意為何？究係殺人之預備，抑或為恐嚇、自保（戒備）之準備，均有可能，原判決遽認此意在殺人而排除其他，卻未見說明其理由，自有未當；尤其是系爭槍枝藏放之處，取用不便，事發當日亦有數名男女在場泡茶、聊天，氣氛平和，未見肅殺之氣，原判決認定我與張永森等人有分配槍枝即屬有殺人不確定故意之犯意聯絡，實與論理法則有悖，況同至我住處後方檢視扣案制式步槍（下稱Ａ槍，槍枝管制編號：0000000000號）、口頭交談者蘇丁科，未被起訴，依此標準，自不能斷認我有預備殺人之犯意聯絡，從而，原判決當有適用法則不當並理由矛盾、欠備之違誤。

㈡同案被告陳晨木持槍射擊同案被告謝台生，係其個人臨時起意，我未與之有犯意聯絡，尤其是本件槍戰過程歷時僅1 分多鐘，不能排除陳晨木係見王崇男（已歿）、謝台生等人持槍衝入我住處，出於防衛屋內人員生命安全之目的，才開槍反擊、對峙的可能，且依原判決附件3 勘驗內容所示，更見於陳晨木開槍之際王崇男突然竄出，尾隨在謝台生之後，兩人身影重疊，致有誤殺王崇男之情，凡此顯非出於事先與我和張永森、陳國泰等人合謀之殺人不確定故意範圍內，原判決所為共同持槍殺人之論斷，顯與勘驗情狀不符，同有判決理由矛盾之違法。

三、上訴人張永森上訴意旨略以：

㈠我本希冀藉由支付和解金之方式解決與同案被告李福祥間的賭場糾紛，同案被告黃建仁於延長羈押庭訊問及第一審審理時已證實我有交付新臺幣（下同）30萬元欲與對方談和解之事，黃建仁雖於原審審理中改口，證人陳崑明附和其詞，我的原審辯謢人已表示證人陳崑明所言不實，原審不察，竟認我對此未表示意見，顯然未細究黃建仁有前後反覆供述不一之情，遽對有利於我的證據不予採信，當有證據調查未盡、判決理由欠備之違誤。

㈡復依同案被告陳晨木所述，其未曾參與同案被告陳國泰、黃建仁共同討論或經由他人轉述而知悉渠等聊天之內容，陳晨木之所以開槍，實係見謝台生、王崇男持槍下車、在屋內開槍，才會從小貨車內取槍「嚇唬」謝台生等人，進而與謝台生等人發生扭打、相互開槍及造成王崇男死亡之結果，此亦有勘驗內容可佐，依此歷程，足認陳晨木初無殺人之犯意，我和黃建仁、陳國泰等人應無與陳晨木有殺人不確定故意之犯意聯絡，陳晨木所為與我無關聯，原審徒以陳晨木有槍殺王崇男之結果，及我與黃建仁等人有參與部署等情，即推認我就整個事件有犯意聯絡，卻忽略我個人內在心理狀態、行為表徵等，也未充分審酌對我有利之辯解，遽逕為我不利之認定，同有證據調查未盡並判決理由不備之違失。

四、上訴人陳晨木上訴意旨略稱：

㈠就槍殺王崇男部分：依原判決附件3 勘驗內容所示，我持Ａ槍瞄準謝台生開槍之際，王崇男突自騎樓竄出，尾隨謝台生之後，兩人身影重疊，我視線受騎樓招牌所阻，無法預見王崇男之動向，致誤殺王崇男，當屬打擊錯誤；又我係受陳國泰之邀約前往，並不認識王崇男，亦無夙怨，實無攻擊王崇男的理由，況同案被告謝台生於第一審審理中，亦證實我開槍應是要針對謝台生，不是王崇男，造成王崇男死亡顯然違反我的本意，原審對此有利於我的證據資料，未加採納，也未說明其理由，自有判決理由欠備及認定事實未依證據之違法。

㈡就對李福祥犯殺人未遂罪部分：依原判決附件2 ─㈢勘驗內容所示，我開第3 槍時，李福祥蹲坐在車牌號碼00000000號自用小貨車（下稱甲車，所有人：蘇丁科）駕駛座旁的地上，基於趨吉避凶、躲災避害之人性，我確信李福祥不會貿然站立，而我與謝台生均係站立隔著甲車對峙，朝謝台生方向開槍，非槍口朝下射擊，尤其是當我面向謝台生、李福祥與渠等隔著甲車對峙時，曾將Ａ槍移至腰部，槍口朝下、無瞄準動作，即在避免將槍口朝向李福祥，況李福祥與我是舊識，無宿怨，我主觀上對李福祥並無殺人的不確定故意，原審對前述有利於我的證據，未加採納，猶為我有對李福祥涉犯殺人未遂罪之論斷，卻未說明其不採的理由，顯然違反經驗法則並有判決理由欠備之違誤。

㈢此外，我持Ａ槍進入黃建仁住處本意在救人，其理在於王崇男持槍入內即開槍射擊、謝台生亦持槍托攻擊黃建仁，當時謝台生與冰箱尚有一段距離，我係朝冰箱開槍用以嚇阻謝台生，且該彈著點距地66公分，約在成人小腿上方，非致命部位，如何能預見可能擊中他人致命部位，並因而導致死亡之結果，況且謝台生於原審審理時亦表示我持槍打冰箱那邊是在嚇唬他，如果我有意，即可打到他等語，可見我當時確無殺人的不確定故意，原審不察，猶為相左之論斷，對前述有利於我的事證，何以不可採，亦未為必要之說明，當有判決理由不備之可議。

五、上訴人陳國泰上訴意旨略以：我祇不過是單純的槍枝持有人「出借槍枝」予同案被告黃建仁等人防身而已，並沒有任何客觀證據顯示我有實行任何與「著手殺人」相關之行為，何來與陳晨木之殺人行為為行為分擔，原審單憑我提供「步槍、子彈與其他槍械」、「與其他同案被告在防火巷檢視槍枝」、「邀來知悉如何使用步槍的陳晨木」及「未出言或上前阻止陳晨木開槍」等事，即認我主觀上有與黃建仁等人有殺人不確定故意之犯意聯絡，顯然過度詮釋我「提供槍枝」的客觀行為，忽略我意在「提供黃建仁等人防身」的主觀目的，更何況槍枝之用途，非僅在殺人，亦非祇有殺死敵人才能達到防身的目的，原審將對槍枝「殺傷力」之主觀認識，躍升為「侵害特定人生命法益」之主觀殺人故意，用法邏輯上過於跳躍，違反經驗法則及論理法則，且對於我究竟何時、何地與陳晨木謀議殺害對方人馬乙節，從未清楚交代，卻在無充分證據下逕自推測，亦未辨明提供槍枝之罪質，究應以「不確定故意殺人罪」，或以「有認識之過失致死罪」予以評價，即以我未以「肉身」阻止情緒失控的陳晨木為由，要我對「防身限度」以外之射擊行為，同負共犯之責，顯與無罪推定原則有悖，且說理不足，難謂無判決理由不備及理由矛盾的違失。

六、上訴人謝台生上訴意旨略謂：

㈠原判決認定我與王崇男等其他共犯對於他人開槍有殺人的不確定故意，然刑法上所謂未必故意，不僅要對犯罪事實之發生有所預見，而此預見非僅「預見可能」，而係知悉之意，換言之，即除知以外，尚須容認，惟現實所見持有槍枝不等同於欲持以開槍，發生衝突亦未必會開槍，持槍者也可能僅單純亮槍或對空鳴槍，未必會對人開槍，原判決所謂我可預見若談判雙方發生衝突會開槍、開槍會以身體重要部位為目標，且造成對方死亡亦不違背我的本意等節，所憑為何，均未見說明，已有判決理由不備之可議。

㈡王崇男交付槍枝與我之目的既在於防身，已與殺人犯意不相符合，如何能認定我有與王崇男有談判衝突會開槍殺人之犯意聯絡？又如何能「自當知悉」此等槍枝係欲於談判過程中用於攻擊對方？凡此均屬有疑，原判決對此未能詳為說明，復對於我所主張為自衛、恫嚇，無殺人故意之辯解及證據，未加採納，亦未說明不採的理由，當有判決不備理由之違誤。實則，黃建仁雖有撂人之舉，但我與王崇男不知渠等會準備何種武器，我等持用槍枝意在恫嚇，非為實際開槍使用，此從我等「當天刻意提早到」，即在使黃建仁等人措手不及，而得以持槍壓制乙節即明；另從現場監視器錄影畫面所示，可知我與王崇男下車後，未立即開槍，即便黃建仁有以手搜索槍枝之行為，我亦僅以槍托毆打其頭部，顯見我根本無持槍傷人之意，僅係威嚇，且針對黃建仁而已，完全無視於張永森的存在，且未與王崇男有事先規劃謀議、分工，為何要對王崇男開槍的行為負責？其實，當時若非張永森、陳晨木有取槍、開槍的行為，我與王崇男根本不會開槍，而且我遭陳晨木攻擊時亦未立即開槍反擊，僅扭打，若有如原判決所認之「衝突而開槍」之預見，當不至此，此益徵原審事實之認定與證據不相符合，且有判決理由矛盾、不備之可議。

㈢此外，我在黃建仁住處祇有與陳晨木扭打，根本未開槍，尤其是現場不論屋內或戶外均未在我當時所在位置相應處找到彈著點，而我所持之手槍（下稱Ｈ槍，槍枝管制編號：0000000000號）是右側退彈殼，對照我與陳晨木持槍對峙時的位置，在黃建仁住處前柏油路面發現的短彈殼應與我無關，原審單憑陳晨木等人之證言，遽逕推論我有開槍，亦有證據調查未盡並理由不備之違失。

七、上訴人李福祥上訴意旨略以：

㈠依原判決事實欄所載，似認我係在王崇男「交槍與謝台生」時，始與王崇男等人有共同持有槍彈及殺人之犯意聯絡，然觀諸其理由欄所載（即原判決第55頁第16行以下）卻認定我事先早已以默示的共同犯罪意思參與本件犯行，已有判決事實與理由矛盾之情形；另其理由欄中對於我是否有進入黃建仁住處內之認定，前後矛盾，且對於我是全然未顯露意外或驚訝之舉動，亦與卷內勘驗筆錄所載不符，亦有未據卷內證據認定事實之違法，其實，我確實有下車進入黃建仁住處屋內，呼喊黃建仁之綽號，因見王崇男等人持槍往內衝，一時驚慌，始退出屋外，根本無法阻止渠等2 人後續之作為，怎會有如原判決前述「全然未顯露意外或驚訝之舉動」之情形？

㈡就王崇男開槍部分：據原判決理由欄載敘王崇男持槍與張永森對峙之過程（即原判決第38頁第14行以下），可見王崇男倘有意槍殺張永森，為何第2 次會「右手持黑色手槍向下」舉槍朝向張永森，而非朝其身體部位射擊？又第1 次「雙手平舉」朝向張永森，是否有開槍之意，或僅為恫嚇？又據張永森稱其有持枕頭或橘紅色塑膠盆揮到王崇男的槍，是否因此導致槍枝走火而擊發？凡此疑點，攸關我應否成立殺人未遂罪，原審不察，遽逕為我不利之認定，亦有應調查之證據未予調查之違誤。

八、惟查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於同法第379 條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；此犯意之聯絡，不限於明示，縱屬默示，亦無不可。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。再者，刑法第13條第1 項、第2 項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價。至於刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意。

㈠關於黃建仁、張永森、陳晨木、陳國泰（下稱黃建仁等4 人）部分：原判決此部分綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃建仁等4 人確有原判決事實欄一、四所載之犯行，因而撤銷第一審關此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處黃建仁、張永森、陳晨木、陳國泰以共同犯殺人罪刑（另均想像競合犯未經許可持有具殺傷力步槍罪、未經許可持有子彈罪、殺人未遂罪，各宣處有期徒刑11年、11年、11年6 月、11年），及為相關沒收之諭知。

⒈就陳晨木部分：主要係依憑陳晨木迭於警詢、偵查及歷審審理中，坦承確有持用具有殺傷力之步槍（即Ａ槍）、子彈，於原判決事實欄四所載時、地接續射擊6 槍，並造成王崇男死亡之客觀事實，並坦言：有於黃建仁住處外持槍與謝台生對峙、開槍，並朝謝台生逃跑方向射擊（但辯稱在屋內的第1 槍意在恫嚇謝台生，無殺人的不確定故意，其餘各槍均未針對王崇男、李福祥，造成王崇男死亡係打擊錯誤，非其所能預見並違反其本意）；證人即同案被告李福祥、謝台生迭於偵查、第一審審理中、證人邱爾文於偵查中，證實陳晨木確有前述持槍射擊之情形；顯示與前述客觀事實內容相符之現場監視器錄影光碟、檢察署及歷審之勘驗筆錄及其錄影畫面截圖、臺南市政府警察局現場勘察採證報告；顯示Ａ槍為制式步槍、子彈為口徑5.56MM制式子彈，均具有殺傷力之鑑定書；顯示子彈貫穿王崇男體腔、左胸壁外側造成心臟及左肺破裂、大量血胸及皮下血腫，王崇男因而死於左胸壁外側單一高速（高能量）遠距離貫穿性槍傷，心臟與左肺破裂（心臟破孔9 乘5 公分），併大量血胸（經手術，左側剩餘120 毫升血液）與皮下氣腫；其槍傷路徑方向：經射入口，穿過左邊第9 肋骨外側，射穿左下肺葉，穿孔入口1.1 乘 1.1公分，出口2.0 乘1.4 公分，左心室破孔1. 9乘0.4 公分，右心室破出，出口9 乘5 公分，至左邊第6-7 肋骨與胸骨交界處，經由射出口射出（由心臟與肺臟破孔及射出口傷勢研判為高速【高能量】槍傷）等情之相驗報告書、解剖暨鑑定報告、相驗屍體證明書、相驗照片；扣案之Ａ槍及子彈等各項證據資料，再衡諸王崇男前述傷勢所在，可知陳晨木在謝台生逃跑時，朝謝台生、王崇男等人身體軀幹部位之高度開槍，應可預見在子彈彈道前方之人員，恐因遭槍擊而發生死亡之結果，猶決意為之，主觀上應具有殺人之不確定故意。乃認定陳晨木確有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判如前述之共同殺人既遂罪刑，併為相關沒收之諭知。原判決復對於陳晨木主張對李福祥、王崇男等人無殺人之不確定故意及略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並詳細剖析：

①依本案勘察採證照片及彈道重建分析，黃建仁住處冰箱冷藏室拉門及側壁上發現2 處彈著點（見勘察採證報告第56、57頁），研判射入孔為距地高約66公分之跡證編號13-1彈著點，射出點則為距地高約63公分之跡證編號13-2彈著點，子彈行進路徑係朝右朝下與身體垂直中線夾角約57度、與水平夾角約10度，可見陳晨木此次開槍射擊之方向，並非明顯朝高於或低於謝台生之身體重要部位方向擊發，而係朝其身體主幹部位之高度為之；且當時謝台生站在冰箱前方，正毆打黃建仁，處於隨時移動之狀態，陳晨木進入屋內於此空間上未能有效隔絕之情形下，即持槍朝有人所在之位置射擊（非等到謝台生向後退兩步遠離冰箱後，才朝冰箱射擊，見警0000000000 號卷〈下稱警卷〉第305頁下方翻拍照片），其所開第1 槍，主觀上即有縱致謝台生於死亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。

②依現場監視器錄影翻拍照片及監視器錄影光碟所示，王崇男與謝台生於同一方向逃跑過程中，王崇男中彈而有腳步踉蹌之情形時，謝台生已跑在王崇男前面（見警卷第 274、275 頁）；據謝台生於偵查中所述，王崇男係先於其往邱爾文所駕車輛所在之方向逃跑，然據前監視器錄影畫面所示謝台生至遲於陳晨木開槍致王崇男中彈時，已超越跑在王崇男前方，依此情狀，陳晨木既能看見謝台生逃跑之方向並開槍，自應可見正處於謝台生後方之王崇男，猶持槍朝渠等身體軀幹之高度開槍，當然有殺人的不確定故意，絕非打擊錯誤之誤殺，所辯難信。

③陳晨木於第一審審理時，供稱：知道李福祥走過甲車那邊，但他蹲下我沒有看到等語，可知陳晨木未確知李福祥之所在，僅約略知道在甲車後方（即甲車駕駛座側），而與謝台生所在相近，依當時情狀，陳晨木正與謝台生持槍對峙、閃躲，無法預測其開槍擊發之子彈會否因遭阻礙或其他情形而產生偏移之情形，而依其智識經驗，顯能預見於此情形下貿然開槍，縱其僅係針對謝台生，亦很可能會導致身在附近之李福祥遭子彈擊中而死亡，卻猶不顧此，仍開槍射擊，其對於李福祥同具有殺人之不確定故意；至於陳晨木於李福祥逃跑未自後開槍追擊，至多僅能說明其對李福祥無殺人之直接故意，仍無礙於其有前述不確定故意之認定（見原判決第14頁）。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。至於陳晨木援引原判決附件3 勘驗內容，主張王崇男係自騎樓突然竄出，其視線因受招牌所阻無法預見其動向，原判決此部分認定事實與證據不符云云，然觀諸陳晨木為第 6槍之瞄準時，係站立在黃建仁門前甲車之副駕駛座旁，而斯時王崇男已離開騎樓出現在謝台生後方（見原判決第85頁第4 欄、第87頁第2 欄，偵卷一第437 頁），陳晨木開槍之際實無因騎樓內招牌阻其視線之情，陳晨木此部分上訴意旨顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認為適法的上訴第三審之理由。陳晨木上述及其他上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，猶執原審已論斷駁斥之陳詞，再為單純事實之爭論，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料而為指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。

⒉就黃建仁、張永森、陳國泰（下稱黃建仁3人）部分：原判決以黃建仁等3 人對於陳晨木持用Ａ槍為前述射擊行為，並造成王崇男死亡之結果等客觀事實，均不爭執；另就本案各該槍枝（含未具殺傷力者）之來源、準備、藏放位置及持用情形等事，亦分別於偵查及歷審審理中供述明白，互核一致，且與現場監視器錄影畫面及勘驗筆錄內容相符，均堪認定；而黃建仁等3 人何以應就陳晨木前述殺人既（未）遂等犯行，同負其共犯之責的理由，則於其理由欄內詳為剖析，並說明：

①本件之發生緣於張永森與王崇男、李福祥等人之賭場糾紛，謝台生要求黃建仁交出張永森，相約談判，黃建仁即以「烤肉」為暗號傳送訊息予張永森，召集人手預作準備，陳國泰為此攜來前述Ａ槍及其他槍械（無證據證明具有殺傷力）及子彈，並找來熟悉步槍操作的陳晨木負責持用Ａ槍，黃建仁則主導槍枝部署，張永森並一同檢視Ａ槍、整理槍械、配合分工，有張永森、陳國泰、陳晨木及謝台生之供（證）述可佐，黃建仁亦不否認有傳送前開「烤肉」訊息、召集人員到場之事（後改稱烤肉就是普通烤肉，然此與事實不符，無從採信，詳如後述），復有LINE訊息對話紀錄截圖、現場監視器錄影光碟、畫面截圖、勘驗筆錄及扣案之槍枝可憑（見原判決第16頁第10行至第19頁第22行、第24頁第9 行至第28行、第28頁第7 行至第24行）。

②據陳國泰於偵查中供（證）稱：張永森和黃建仁在後門討論誰要是發生槍戰的話，誰安排在什麼位置，在裡面看是什麼狀況；我聽到的是陳晨木拿步槍在外面埋伏，步槍放在車上，張永森負責在後門；張永森於偵查及第一審供（證）稱：黃建仁向我稱槍枝的用途是要以防萬一；證人即同案被告陳晨木證稱：陳國泰帶我去黃建仁住處幫忙賭博糾紛，說怕等一下吵架需要幫忙，就是打架，槍要以防萬一各等語，可見黃建仁、張永森、陳國泰準備槍、彈，預先召集人手到現場，並規劃由陳晨木埋伏門口持用Ａ槍、張永森守後門持用短槍（未扣案），即係為案發當日賭博糾紛談判可能發生之衝突，預作準備而為武器部署及人員分工；另依現場監視器錄影畫面所示，陳國泰攜帶槍、彈前來黃建仁住處，尚有與張永森、黃建仁等人共同檢視槍枝、討論，非僅提供本案槍枝而已；嗣李福祥、謝台生及王崇男到達黃建仁住處，即見陳晨木在門口觀望，衝突即起，張永森旋至後門取槍、抵抗，陳晨木自門前甲車取出Ａ槍進入屋內、開槍射擊，依前述部署分工行事，益徵黃建仁等4 人事先就預見可能發生衝突，並對武器之藏放、持用之應對分工，已有謀議（見原判決第21頁第1 行至第26 行、第26頁第9行至第27頁第6行）。

③再依準備武器之數量、種類（包括火力甚為強大之步槍、子彈），槍枝藏放位置（分別在後門防火巷處及屋外他人自小貨車內，人員攻擊位置（陳晨木持Ａ槍在前門，後門由張永森負責持用短槍），其部署遍布該住處前門、後門以觀，且若當日為一般協商，何須如此，顯見黃建仁等 3人與陳晨木對於談判時一言不合或發生衝突，己方人馬可（毫不猶豫）持槍射擊對方、因而導致對方死亡之可能，均已有所預見，而有縱使如此亦不違背其本意之不確定殺人故意，並有犯意聯絡及行為分擔，其等有上開（不確定）故意，非僅止於防身、威嚇，陳晨木開槍攻擊亦非臨時起意（見原判決第21頁第27行至第22頁第5行、第33頁第9行至第19行）。

④黃建仁係約集本件賭博糾紛談判、主導談判時間、地點之人，其對於當日聚集眾人談判之目的及可能發生衝突等情，均知之甚詳，更分配部署Ａ槍予陳晨木使用；陳國泰知情應援並提供槍、彈，邀來熟悉步槍使用之陳晨木，推由陳晨木配屬使用Ａ槍，自然對陳晨木可能持Ａ槍對前來談判之謝台生、李福祥、王崇男等人造成死傷有所預見；張永森係本件賭博糾紛之事主，配合黃建仁前述部署、持用防火巷內未扣案之短槍，縱未使用Ａ槍，因與黃建仁、陳國泰、陳晨木共謀其事，對可能造成死傷之結果，應有預見，從而，因認黃建仁等3 人就陳晨木上開未經許可持有具殺傷力步槍（Ａ槍）及子彈、殺人未遂（就謝台生、李福祥部分）及殺人既遂（就王崇男部分）等犯行，均具有共同犯意聯絡及行為分擔，應共同負責（見原判決第23頁第14行至第19行、第29頁第8行至第12行、第33頁第4行至第9行、第34頁第26行至第30行）。

⑤綜此，認定黃建仁、陳國泰、張永森確有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關此部分不當之科刑判決，改判如前述之共同殺人既遂罪刑，併為相關沒收之諭知。原判決復對於黃建仁等3 人主張準備槍械意在防身、嚇阻，無殺人之不確定故意，及略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，並詳細剖析：

①黃建仁雖主張其與賭博糾紛無關，未約李福祥等人談判，所謂「烤肉」乙語，僅係單純烤肉，陳國泰帶槍前來，祇是好奇觀看、幫藏槍云云，然此非僅與陳國泰、陳晨木及謝台生等人供述不符，亦與現場監視器錄影畫面所示情節不符，難以採信。至於黃建仁上訴意旨另指前開藏放在防火巷內的槍枝，取用不易，且無殺傷力，何以遂行殺人目的，且單憑檢視Ａ槍，不能被斷認為有預備殺人之犯意聯絡云云，然綜觀原判決全文意旨未認黃建仁等人有殺人計畫，亦未論以「預備」殺人罪刑，而係可預見衝突發生陳晨木將持用Ａ槍對人射擊，而有殺人的不確定故意之犯意聯絡，其理由業經原判決論述如前，且張永森持用之黑色手槍並未扣案，無從為殺傷力有無之鑑定，原判決乃本於「罪證有疑，唯利被告」原則，認定該未扣案之槍枝無證據證明具有殺傷力，黃建仁上訴意旨憑此指摘原判決理由矛盾，容有誤會。

②證人陳崑明業於原審審理中所證實，張永森交付予黃建仁之30萬元，係另作為賭博之用，與前述賭場糾紛之和解金無關，並表示已帶來現金，欲跟張永森的原審辯護人處理等語，張永森在場聽聞僅稱：祇有我還沒有賠償，上次我有提到要用這筆錢調解，…我現在僅有的錢就是在陳崑明那裡的這筆錢，要從他那邊拿錢出來調解等語，未有進一步說明，張永森辯稱事發前即交付黃建仁30萬元欲用以和解賭場糾紛之事云云，與事實不符，無可採信。復卷查，原審審判長於證人陳崑明為前述證詞後，有請張永森及其原審辯護人表示意見，僅見該辯護人表示「再以書狀表示」，張永森則回以「同辯護人所述」，確未於當日庭期就證人陳崑明之證述表示「所言不實」之旨，迄至民國 110年7 月22日言詞辯論終結前，亦均未提出任何書狀表示意見，才在110年7月22日審判期日於審判長提示證人陳崑明之證述時，表示「黃建仁於警詢已承認該30萬元為和解金，前次開庭時，否認其事，證人陳崑明之證述不實在」之旨，也未有關此部分證據調查之請求（分見原審1599號卷二第418、419頁，原審1599號卷三第454 頁），原判決本此證言，為前述事實之推論，縱未就黃建仁前後供述不一之情，說明其取捨之理由，亦難謂有判決理由不備之違法，張永森此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內證據資料而為指摘，難認適法。

③陳晨木與本件賭博糾紛並無關聯，與黃建仁、張永森亦不熟識，而係由陳國泰帶至案發現場，若無他人指示，陳晨木當無無端捲入他人紛爭，甚或主動為他人之賭博糾紛開槍攻擊謝台生、李福祥，以致涉犯持槍殺人重罪之理，更無可能在該處取用預藏之槍械，再徵之陳國泰載送陳晨木赴案發現場之目的，即在使用Ａ槍，其對當日陳晨木可能持用Ａ槍開槍射擊等自應有所預見，且見聞陳晨木開槍亦未勸阻，益徵陳晨木之射擊行為，為陳國泰所預見，所為係找陳晨木參與調解糾紛，無犯罪謀議云云之辯解，與事證、常情有違，難以採信（見原判決第28頁至第29頁第 8行）。陳國泰上訴意旨指摘原審對於其提供槍、彈，參與檢視討論，帶同陳晨木前來及未阻止陳晨木開槍之客觀行為，過度詮釋，未審及其個人主觀上「出借槍枝」僅為供「防身之用」，且未就其如何與其他共犯為行為分擔，詳予說明，有判決理由欠備、違反經驗及論理法則之可議云云，然原判決已就陳國泰何以與陳晨木及其他共犯有犯意聯絡、行為分擔以及其客觀行為所外顯之主觀犯意，已詳述如前，復有各項證據資料可覆按，且係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，亦無上訴意旨所指「事前共同謀議殺人」（按屬預謀殺人之直接故意）之論斷，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。陳國泰此部分上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，要難認為適法的上訴第三審之理由。

㈡關於謝台生、李福祥部分：原判決此部分綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定謝台生、李福祥確有原判決事實欄二、三、四所載之犯行，因而撤銷第一審關此部分不當之科刑判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處謝台生、李福祥以共同犯殺人未遂罪刑（另均想像競合犯〈修正前〉未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪；並均適用刑法第25條第2 項未遂犯減輕之規定，謝台生則另適用刑法累犯加重其刑之規定，各宣處有期徒刑 6年10月、5 年10月），及為相關沒收之諭知。

⒈就謝台生部分：主要係依憑謝台生迭於警詢、偵查及歷審審理中，坦承確有與王崇男分別持用具有殺傷力之改造手槍（即Ｈ槍，槍枝管制編號：0000000000號）、制式手槍（即Ｇ槍，槍枝管制編號：0000000000號；謝台生不知王崇男所持者為制式槍枝），於原判決事實欄二、三、四所載時、地與李福祥前往黃建仁住處談判、有毆打黃建仁、與陳晨木扭打及持槍對峙等事（但辯稱其本人僅持槍對峙，未開槍，無殺人不確定故意，意在威嚇）；另對於王崇男有持Ｇ槍射擊張永森致張永森右腳中彈受傷等情，並不爭執；證人邱爾文及同案被告李福祥於偵查中一致證稱陳晨木與謝台生出來在甲車那邊互相開槍；證人即同案被告陳晨木迭於偵查、第一審審理中，供稱我在戶外開第2、3槍時有聽到謝台生開槍，我聽到槍聲才會蹲下來，聽到的槍聲是從很近的方向傳來的各等語之證言；顯示有如前述客觀事實內容相符之現場監視器錄影光碟、檢察署及歷審之勘驗筆錄及其錄影畫面截圖、前開現場勘察採證報告（於槍擊現場前柏油路面發現玻璃碎片、東南側柏油路面發現1顆短彈殼〈彈殼長度約1.8公分、彈底直徑約0.9公分〉，距下水道外側約520公分、北距槍擊現場大門中心點約跌2.2 公尺）；顯示Ｈ槍為改造手槍、Ｇ槍為制式手槍、子彈為口徑9x19mm制式子彈及由金屬彈殼組合直徑約8.9mm、9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，均具有殺傷力之鑑定書；顯示張永森右腿中彈受有右側膝部開放性傷口合併撕裂傷之傷害診斷證明書、護理紀錄單、急診護理評估表、病歷資料；扣案之Ｈ槍（含彈匣）、Ｇ槍（含彈匣，扣案時仍卡彈中，經排除取出彈頭與彈殼已分離之子彈1 顆）及子彈等各項證據資料。乃認定謝台生確有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，經比較新舊法，改判如前述之共同殺人未遂罪刑，併為相關沒收之諭知。原判決復對於謝台生矢口否認有殺人之不確定故意及略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並析述：

①衡以證人即同案被告陳晨木自偵查至第一審之證述，內容均屬一致，所陳聽到槍聲而蹲下之情節與時點，亦與現場監視器錄影畫面所呈動作相符；證人即同案被告李福祥、證人邱爾文均係當日與謝台生一同前往黃建仁住處之人，其等與謝台生無何敵對、仇怨關係，自無可能故意虛偽陳述對謝台生不利之詞，其等既於偵查中均證稱陳晨木、謝台生相互開槍等語，益徵證人即同案被告陳晨木上開證述，並非虛偽。至李福祥嗣後改稱：只有聽到槍聲，不知道謝台生有沒有開槍云云，然依現場監視器錄影畫面所顯示，其於陳晨木與謝台生對峙時，即在謝台生旁邊，相距極近，對於在其身旁的謝台生究竟有無開槍，當無不知之理，其嗣稱不清楚、不知道云云，違常且屬避就推託之詞，而無足採為有利於謝台生之認定（原判決第44頁）；黃建仁住處門前現場遺有長彈殼2 枚、短彈殼1 枚，經鑑定長彈殼口徑5.56mm，係同一槍枝所擊發應為陳晨木所持用之Ａ槍所擊發，短彈殼為9.0mm （按與謝台生自行交出及警方在王崇男身上查獲之子彈口徑近似，因彈底特徵紋痕不足，無法鑑定究係Ｇ槍或Ｈ槍所擊發），對照現場監視器錄影畫面所顯示之現場情狀，張永森未步出屋外持用短槍射擊，陳國泰、黃建仁未拿出短槍使用，王崇男於現場屋內朝張永森開第2 槍時即因卡彈而作罷，亦未見王崇男自黃建仁住處跑出後有何舉槍射擊的動作，另謝台生交出王崇男所持用之Ｇ槍時仍處於卡彈之狀態，及前述證人邱爾文、同案被告李福祥等人之證言，可認該彈殼應謝台生射擊後所遺留，謝台生所為未開槍之辯解，顯無可採。

②槍枝彈殼掉落之地點，影響因素甚多，或因槍枝廠牌、種類、持握方式及射擊姿態等等，而有影響，或有因擊發後遭人踢開、或遭車輛碰到移開，而嗣後改變位置，當難僅以謝台生所持槍枝類型或其開槍位置，逕言斷定其彈殼掉落之方向或遠近。尤其是謝台生與陳晨木對峙過程中， 2人不停快速變動位置，又有他人圍觀；事發後，更有人清洗、整理黃建仁住處之動作，移動現場停放之車輛，其因素甚多，自無以該彈殼所在距現場之遠近，為謝台生有利之認定。

③謝台生就王崇男與張永森等人之賭博糾紛，並無直接關聯，係受王崇男之託出面處理本件糾紛；又於案發前日電知張永森要其隔日下午3 點前出面，否則要抓人等語，與黃建仁約定談判時間地點，則縱其非本件賭博糾紛之事主，然其對本次談判之原委及要抓張永森之目的，均知之甚詳。且於王崇男、李福祥討論本件糾紛談判事宜時，既親自見聞王崇男發現黃建仁傳訊息準備「烤肉」撂人一事，甚為不滿，其本人又與黃建仁相互嗆聲，對於雙方極可能發生衝突乙情，已有所預見，前往黃建仁住處途中，又見王崇男取出Ｇ槍及Ｈ槍，並將其中1支交給自己時，自當知悉此等槍枝係欲於談判衝突過程中攻擊對方所用。再依當時情況謝台生及王崇男陸續下車進入屋內後，未經談判，即分頭針對黃建仁、張永森展開攻擊，王崇男隨即對在防火巷內之張永森開槍，可徵有事前規劃及謀議，對彼此間因談判衝突開槍射擊，縱致對方傷亡亦不違背其等本意之犯意聯絡，自應同負其責。

④謝台生即在相隔1 台自小貨車之一定距離內，朝與其對峙而快速移動之陳晨木開槍射擊，極可能發生致陳晨木死亡之結果，依其智識經驗，自屬有預見，然其仍決意為之，顯見縱使發生陳晨木死亡之結果，亦未違背其本意，其主觀上具有殺人之不確定故意甚明，其辯稱：我沒有擊發子彈，若我有殺意，陳晨木早被我打死了云云，與前揭說明不合，不足採信。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。謝台生上訴意旨再以其為防身、自衛及恫嚇持用槍械，無殺人不確定故意，未據採信、說明，且伊僅針對黃建仁，王崇男槍擊張永森與其無關云云，指摘原判決違法、不當，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及已為原判決指駁之事，徒以自己之說詞，再為事實上枝節性之爭辯，漫指違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

⒉李福祥部分：原判決以李福祥坦承確有前述為張永森在其賭場發生糾紛事，與謝台生、王崇男前往黃建仁住處談判，以及謝台生、王崇男先後下車而有如其事實欄三、四所載之客觀事實；並有如前述㈡─⒈所列之各項證據資料可佐，復於其理由欄柒─二─㈡內，詳述李福祥何以應與謝台生、王崇男同負非法持有槍彈及殺人未遂罪責之理由，並指出：

①李福祥行至黃建仁住處門口，見謝台生持Ｈ槍衝進屋內、持槍毆打黃建仁，王崇男持Ｇ槍追逐張永森至後門防火巷處並開槍，全然無任何顯露意外或驚訝之舉動，亦無出言或上前勸阻，可見對謝台生及王崇男持槍前往處理前晚賭場糾紛乙事，早已了然。

②李福祥坦言有出資王崇男與李福祥共同經營之賭場，親見張永森鬧場與王崇男有糾紛，可見與其自身利害關聯甚深，事發前晚復與謝台生等人共同討論如何解決，知悉隔日相約談判，其間即有言語衝突，翌日3 人聚集時，即見王崇男暫離，嗣改穿外套返回，並於車抵黃建仁住處之際取出槍枝、交付謝台生；李福祥亦坦言下車前即見謝台生、王崇男各持1 支槍（見第一審23號卷三第46、47頁），下車後回頭即知謝台生、王崇男持槍緊跟在後，亦未攔阻，仍直接走進黃建仁住處，嗣謝台生、王崇男接續下車進入屋內後，未加討論，即分由謝台生出手毆打黃建仁，王崇男則走往後門防火巷方向與張永森持槍對峙，李福祥則（退）立於屋外，全然無任何口頭勸阻或上前攔阻之動作，益徵謝台生、王崇男持槍等情，確為李福祥相互認識之共同犯罪意思之內，且事先已有所規劃及謀議，有對於雙方發生衝突可持槍射擊，縱致對方死亡亦不違背其等本意之共謀犯意聯絡。所為不知渠等持槍云云之辯解，無足採信。

③是以，李福祥就王崇男如事實欄三所載對張永森之共同殺人未遂犯行，以及就謝台生如事實欄四所載對陳晨木之共同殺人未遂犯行，暨謝台生、王崇男各持Ｈ槍、Ｇ槍及子彈等犯行，均為共同正犯，應共同負責。

④因認定李福祥確有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，經比較新舊法，改判如前述之共同殺人未遂罪刑，併為相關沒收之諭知。以上所為的事實認定及得心證理由，亦都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，自無庸再為無益之調查。李福祥上訴意旨另以原審就其何時知悉謝台生等人持有槍械，與其有犯意聯絡之時點，前後論述不一，就其無「進入」黃建仁屋內乙節，亦與事實不符，指摘原判決理由矛盾云云，惟細繹原判決關此事實與理由之記載，固有行文用詞疏略之情，惟於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條之法理，亦不得據以為上訴第三審之理由。李福祥其他上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，就屬事實審法院採證認事之適法職權行使，純憑主觀，持異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均難認為適法的第三審上訴理由；又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據。依卷內資料，李福祥於歷審審理中，均未主張王崇男係因張永森持物反擊，才導致槍枝走火，非刻意槍擊張永森云云，其於上訴本院後，始請求調查，殊非適法之第三審上訴理由。

九、綜合前旨及其他上訴意旨，或持已為原判決指駁之陳詞，就事實審法院採證認事職權適法行使，再事爭執，或徒以自己之說詞，任指違法，或單純為事實上、判決行文枝節性之事，再為爭辯，均非適法的上訴第三審之理由，應認上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純