最高法院111年度台上字第3745號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3745號

上訴人

陳孫佑

選任辯護人

陳奕廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月5日第二審判決（110年度上訴字第2606號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第27363、28326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳孫佑有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號1 至10所載販賣第二級毒品甲基安非他命10次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品合計10罪刑，並定其應執行之有期徒刑，以及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人於民國109年7月21日凌晨，經新北市政府警察局永和分局警員逮捕、詢問後，移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署），經該署檢察官偵訊後釋回。又在新北地檢署門口，遭臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）警員拘提、詢問，而於同年7 月22日上午，再度移送新北地檢署，經該署檢察官偵訊後釋回。復在新北地檢署門口，遭臺北市政府警察局內湖分局警員逮捕，並詢問至同日下午5 時14分。其前後警詢及檢察官偵訊時間，合計超過40小時，顯屬疲勞訊問，可見其各該供述均無證據能力。原判決採取上開供述，而為不利於上訴人之認定，有採證違反證據法則之違誤。

㈡大安分局警員係先後逕至上訴人家中違法搜索，並扣得甲基安非他命、吸食器1 組、玻璃球、平板電腦、電子磅秤及門號0000000000手機等物。至卷附「自願受搜索同意書」並非上訴人自願簽名，不能逕認上訴人出於自願性同意搜索。足認上開扣押物品均為違法搜索所得，應無證據能力。原判決遽採上開證物作為上訴人不利認定之依據，違反證據法則。

㈢所謂向上訴人購買甲基安非他命之王鴻文、黃慶雄、林添富及陳董龍之指訴，均有瑕疵可指，又無佐證證明係屬實在。況上訴人未向王鴻文收取價金，並非買賣；黃慶雄關於是否交付金錢、交易物品為洗劑或甲基安非他命之供述，前後矛盾、不一；林添富前後供述歧異，且與余建昌所述不符，均顯有瑕疵存在。原判決採擷王鴻文等人之供述，而為不利於上訴人之認定，其採證認事有不符證據法則之違誤。

㈣上訴人係與陳董龍合資購買甲基安非他命，上游毒販委託快遞送至陳董龍之同居人黃靜美所承租之工廠，再由黃靜美通知上訴人領取。原審未傳喚黃靜美調查，以證明上訴人係合資購買一節，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

㈤附表一編號1至9所示交易甲基安非他命之重量僅約0.5至1公克、交易金額僅為新臺幣500元或1,000元，誠屬價少量微，足見上訴人之犯罪情狀顯可憫恕。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦未說明所憑理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

四、經查：

㈠刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。所謂疲勞訊問係指於訊問期間，不依正常作息而訊問受訊問人，例如依受訊問人之精神、體力、健康等情況，應予其休息，而不予其適當之休息，仍繼續訊問。原判決說明：依卷附上訴人之警詢、偵訊筆錄顯示：⑴被告於109年7月21日接受大安分局員警詢問1小時餘，自下午6時18分開始休息，迄至翌日即109年7月22日上午9 時30分為警續行詢問。⑵109年7月22日，被告接受大安分局員警詢問25分鐘，中間休息近1 小時30分鐘，再由檢察官進行訊問30分鐘。被告休息近1 小時30分鐘，另接受內湖分局員警詢問約1小時，中間休息近3小時，再由檢察官進行訊問23分鐘。可見被告於109年7月21日接受警詢後，迄至翌日上午9 時30分許續行詢問，已有足夠之休息時間，顯非疲勞訊問。又被告於109年7月22日接受詢問時間為23至30分鐘，間隔之休息時間近1小時30分鐘、3小時，從訊問、休息時間之長短、比例，已有相當之休息時間，足認檢察官及員警並未對被告進行疲勞訊問之旨（見原判決第2、3頁），依上開說明，尚無不合。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決採證違法云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。

㈡刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，明定須經受搜索人出於「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄，並由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，且應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。上訴人於原審進行準備程序時，對於卷附自願受搜索同意書之證據能力，委由其辯護人陳稱：同意有證據能力等語（見原審卷第140、141頁）。雖上訴人於原審審理期日改稱：上訴人沒有自願性同意搜索，警方違法搜索、扣押云云（見同上卷第266、268頁）。惟上訴人於警詢時供稱：我同意配合警方調查，自願受搜索同意書是我在場確認搜索範圍、內容後親自簽名等語（見偵字第28326號卷第5頁背面），參酌卷附上訴人所出具之自願受搜索同意書上記載：執行人員先出示證件，再由受搜索人簽具自願受搜索同意書，據以執行搜索之旨，以及搜索、扣押筆錄記載：依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索等旨，並經上訴人於受搜索人欄簽名，且有上訴人簽名同意搜索時之照片可佐（見同上卷第18、19、32頁）。以上訴人多次違反毒品危害防制條例案件經偵查而有應訊經驗，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，信無輕易簽名同意之理，自難認警方搜索前未取得上訴人自願性同意，而屬違法搜索。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決採取違法搜索所得、不具證據能力之證物，而為不利於上訴人之認定違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即購毒者王鴻文、黃慶雄、林添富及陳董龍之證詞，並參酌卷附通訊監察錄音譯文、通訊軟體LINE訊息、上訴人手機對話紀錄截圖、手機採證照片及扣案手機等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人辯稱：其或未收取價金；或係合資購買；或未交付甲基安非他命，均未販賣云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：王鴻文、林添富於警詢及偵訊時；黃慶雄於警詢、偵訊及原審審理時；陳董龍於警詢、偵訊及第一審審理時，關於其等向上訴人購買甲基安非他命之供述互核一致，並與相關通訊監察錄音譯文或通訊軟體LINE訊息所載內容相符，可以採信。至於王鴻文於原審審理時一度否認其為監聽錄音中之通話者、向上訴人購買毒品；林添富於第一審審理時證稱：時間久遠忘了各等語，均為迴護上訴人之詞，不足採信之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：上訴人僅係轉讓或合資購買甲基安非他命，原判決遽認係販賣違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為事實之爭論，同非合法之上訴第三審理由。

㈣所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性。因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第二級毒品犯行，且原審審判長於審理期日詢以：「尚有無證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均陳稱：「無」等語（見原審卷第269 頁）。原判決復說明：上訴人雖聲請傳喚黃靜美到庭作證，以證明其與陳董龍係合資購買甲基安非他命一節，惟本件事證已明瞭，且依上訴人所指待證事實，黃靜美並未親自見聞，而無調查必要之旨。原審未依聲請傳喚黃靜美為無益之調查，依上開說明，難認有調查職責未盡之違誤。

㈤刑法第59條規定酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。依原判決認定上訴人先後10次販賣第二級毒品之犯罪情狀，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，亦未就此贅予敘明所憑理由，依上開說明，並無不合。此部分上訴意旨猶指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑