最高法院刑事判決

上訴人

江 城

籍設桃園市平鎮區德育路242 號（桃園市平鎮區戶政事務所）

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月8日第二審判決（111年度上訴字第25號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江城有如原判決犯罪事實欄所載，轉讓禁藥甲基安非他命（未達淨重10公克）予李卿煌2次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以轉讓禁藥2 罪，各量處有期徒刑6 月部分之判決（其餘轉讓甲基安非他命3次予陳賢毅，及幫助陳賢毅施用第二級毒品甲基安非他命1次部分經第一審判處罪刑確定），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：李卿煌係在上訴人家中見到桌上玻璃球內有伊施用甲基安非他命所餘殘渣，未經伊同意，自行取用吸食。伊於原審審理時聲請傳喚證人李卿煌，其無故未到庭，原審未再行傳喚逕予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟權，但如當事人已捨棄不行使，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，且其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，以求訴訟經濟，避免程序延滯。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，依刑事訴訟法第163條之1第1項、第176條之2規定，當事人就其聲請傳喚之證人，有陳報其住居所，及促使證人到場之義務。如法院依當事人陳報之住居所，及所查詢戶籍資料之地址傳喚、拘提證人未著，而當事人復未再陳報他址，亦未請求法院對該證人通訊處所為如何之調查，且本案卷內亦無其他可資傳喚之地址，則該證人自屬有刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱「不能調查」之情形，法院縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，亦難認其所踐行之訴訟程序違法。卷查，原審依上訴人之聲請傳喚證人李卿煌，經合法傳喚未到庭後，原審再行拘提亦無所獲，有送達證書及桃園市政府警察局蘆竹分局函文可稽（見原審卷第109、165頁），顯見證人業經合法傳喚、拘提，仍未到庭，原審於審理時已提示李卿煌之警詢、偵查供述，踐行提示並告以要旨，詢以證據能力及證明力有何意見之調查證據程序（見原審卷第157 頁），自難認其調查證據程序有何違法。是以原判決依憑上訴人之部分供述、李卿煌之警、偵詢證述及相關通訊監察資料及監聽譯文等證據資料綜合判斷後，認定上訴人於民國l09年4月21日16時l1分許、同年月23日19時21分許，在其位在桃園市○○區○○路00巷00號5 樓住處內，先後無償提供其所有，數量不詳（均無證據證明純質淨重已達l0公克以上）之甲基安非他命予李卿煌施用之轉讓禁藥犯行，並說明上訴人於第一審審理時之自白與卷內證據相符，就其所辯何以不足採信詳為說明論述（見原判決第3至4頁），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林　立　華