最高法院111年度台上字第452號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第452號

上訴人

張孟讚

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年11月3 日第二審判決（110 年度上訴字第634 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第8171、9215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張孟讚有如其事實欄所載，即其附表一編號1 所示轉讓禁藥甲基安非他命1 次及如同附表一編號2 至8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命共7 次之犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號1 所示轉讓禁藥罪部分之科刑判決，改判仍論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，經依比例原則裁量後適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定加重其刑以後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項（原判決誤載為修正前同條項）關於在偵審中自白減輕之規定減輕其刑，量處有期徒刑3 月；及維持第一審關於如其附表一編號2 至8 所示，論上訴人以民國109 年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品計7 罪，每罪均先依比例原則裁量後適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定加重其刑以後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項關於在偵審中均自白減輕其刑之規定減輕其刑，依序分別量處如其附表一編號2 至8 所示之有期徒刑，暨諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人對於上開7 罪部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由（上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決既認定上訴人本件係基於營利之意圖而為，依法自應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，而該罪經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑以後，其法定刑為有期徒刑2 年6 月以上。原判決未察，仍維持第一審判決附表一編號2 至8 所示之有期徒刑3 年9 月，自非適法。又上訴人於偵查中供出毒品上游林文祥，且伊向林文祥購買毒品時有夏世玲在場知悉上情，原審未傳喚夏世玲到庭調查，遽認伊並未供出毒品上游之人而未依法減免其刑，亦有可議。另原判決亦肯認上訴人因車禍受傷而無收入，尚賴當地里長接濟物資度日，足見其係因生活困頓無法謀生，始為本件犯行，故上訴人犯情堪予憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並有未合云云。

三、惟毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，行為人持有毒品之目的，均在於販賣，故主觀上均須具有營利意圖，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，如行為人所持有之毒品已經進而賣出交付，其意圖販賣而持有毒品之低度行為應為較高度之販賣行為所吸收，而僅從較高度之販賣毒品罪處罰，該意圖販賣而持有毒品之低度行為已被吸收而不另論罪。原判決認定上訴人基於營利之意圖，而有如其附表一編號2 至8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予田德清、潘有鳳之犯行，乃論上訴人以販賣第二級毒品計7 罪，並說明上訴人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，揆之上揭說明，並無不合。上訴人上訴意旨謂其本件所為應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，依上述說明，顯係誤解法律，自非適法之上訴第三審理由。

四、又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而使檢警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具有關聯性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項減免其刑規定之要件相合。原判決綜合卷內相關資料，說明上訴人雖指出其毒品來源為林文祥，林文祥並因而經警方查獲涉嫌販賣甲基安非他命予潘有鳳、江大舜及轉讓甲基安非他命予詹玉詩、蔡志銘之犯行，惟均與上訴人本件所為如其附表一編號2 至7 所示6 次販賣第二級毒品犯行尚乏直接關聯。而林文祥經原審傳喚到庭調查，亦否認有如上訴人所指述於109 年7 月11日或12日販賣甲基安非他命予上訴人之犯行，並證稱：上訴人僅前來伊住處當場施用毒品，從未帶離毒品等語，資以論斷上訴人所為如原判決附表一編號8 所示販賣之甲基安非他命來源，與林文祥亦無關聯，均不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其刑之要件，因而未依該規定減免其刑，已詳述其證據取捨及判斷之理由（詳見原判決第9 頁第12行至第11頁第10行），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。另卷查，上訴人在偵審中並未主張其向林文祥購買毒品時，夏世玲曾經在場目睹而聲請傳喚夏世玲到場調查。乃其於上訴法律審之本院後，始提出並主張傳喚夏世玲調查之證據方法，並據以指摘原判決有應調查之證據而未予調查之違法，依上述說明，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。上訴人於原審雖主張其有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：甲基安非他命為政府嚴禁管制之第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，依上訴人之智識程度，自無不知之理，竟仍為本件販賣毒品犯行，助長毒品流通，對社會治安具有相當程度危害，惡性匪淺，實難認其犯行在客觀上足以引起一般同情，且依一般國民感情，對照其依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後可判處之刑度，亦難認有情輕法重之顯可憫恕情事，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。況上訴人發生車禍之時間與本案相隔至少1 年以上，且行為時亦無不能維生情事。其係因他人建議販毒獲利始起意為之，與其身體健康並無相關等旨綦詳（詳見原判決第11頁第11行至第12頁第10行），核原判決上開論斷，尚無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與罪刑相當原則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當，依上述說明，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲