臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第634號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第634號

上訴人

即被告

張孟讚

選任辯護人

洪銘憲律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第503 號，中華民國110 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第8171號、109 年度偵字第9215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣、轉讓；且第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）同時係藥事法第22條第1 項第1 款規定所列管之禁藥，未經許可，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號2 至8 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣各該編號所示數量之甲基安非他命與田○清（3 次）、潘○鳳（4次），而取得各該編號所示之交易金額，分別牟取利潤。

㈡、基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，無償轉讓該編號所示數量之甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）與夏○玲（1 次）。

㈢、嗣經警對乙○○持用之如附表二編號5 所示門號實施通訊監察，並於民國109 年7 月16日8 時許，持原審法院核發之搜索票至乙○○位於高雄市六龜區○○00號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第144 頁、第263 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦認不諱（見偵一卷第321 至324 頁，聲羈卷第75至77頁，原審卷卷第168 、246 、256 頁，本院卷第142 、262 頁），核與證人夏○玲於警詢及偵查中之證述（見警一卷第140 頁，偵一卷第50頁）、田○清於警詢及偵查中之證述（見警一卷第190 至195 頁，偵一卷第108 至109 頁）、潘○鳳於警詢及偵查中之證述（見警一卷第232 至239 頁，偵一卷第166 至168 頁）相符，並有原審法院核發之搜索票、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、扣押物品清單（見警一卷第95至106 頁，偵三卷第91頁、第95頁）、門號0000000000之申登人資料（見原審卷第97頁）、原審法院109 年聲監字第172 號通訊監察書、109 年聲監續字第327 號通訊監察書、109 年聲監續字第391 號通訊監察書（見原審卷第231 、233 、235 頁）、高雄市政府警察局六龜分局110 年3 月15日高市警六分偵字第11070299400 號函及所附通訊監察結束通知書（見原審卷第229 頁、第237 至238 頁）、被告持用門號0000000000號及證人田○清持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見警一卷第16至19頁）、被告持用門號0000000000號及證人潘○鳳持用門號0000000000號之通訊監察譯文（見警一卷第32頁、第34至35頁）、（夏○玲）勘查採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、尿液對照表、正修科技大學超微量研究科技中心109 年8 月4 日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警一卷第151 至159 頁）在卷可稽，復有附表二編號5 所示物品扣案可證。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡、其次，販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一編號2 至8所示購入甲基安非他命之價格若干，然該等編號既均為有償交易，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理；再佐以被告於原審審理時亦坦承：如附表一編號2 至8 所示7 次販毒我均有營利之意圖，因當時需要錢醫治車禍傷勢及生活，就冒險賣毒品看能不能賺錢等語（見原審卷第169 頁) ，是被告如附表一編號2 至8 所示販賣第二級毒品犯行，均係基於營利之意圖所為無訛。

㈢、末查：甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命，亦經行政院衛生署（已改制為衛福部）一再公告、重申禁用屬安非他命類之減肥藥品及禁止使用安非他命類藥品，安非他命類藥品亦禁止於醫療上使用，甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1款規定公告列管之禁藥，多年來亦經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，且甲基安非他命之危害，已為公眾所週知之事，被告亦坦認無訛如前述，可見被告對於第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，有所認知。

㈣、綜上所述，本件事證已明確，被告如附表一編號2 至8 所示之販賣第二級毒品犯行及如附表一編號1 所示之轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告如附表編號一至三所示販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6 個月施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

㈡、次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品外，亦為安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，將同時成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查被告明知甲基安非他命為禁藥已如前述，其於附表一編號1 之時、地轉讓予夏○玲之數量為僅供當次施用之量，而夏○玲為成年女子，並無：①轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定達淨重10公克以上，②成年人對未成年人，③明知為懷胎婦女，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷（最高法院105 年度台上字第165 號判決意旨參照）。

㈢、核被告如附表一編號2 至8 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號1所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。又被告上開所犯7 次販賣第二級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣、刑之加重、減輕事由：

⒈被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度易字第380 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以100 年度簡字第961 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度簡字第5246號判決判處有期徒刑4 月確定；復因竊盜案件，經屏東地院以100 年度簡字第1624號判決判處有期徒刑4月確定；復因竊盜案件，經高雄地院以100 年度易字第1220號判決判處有期徒刑5 月、罰金1 萬元、3 千元（罰金部分應執行1 萬2 千元）確定；復因竊盜案件，經本院以101 年度上易字第126 號判決判處有期徒刑7 月、4 月、3 月（6次）確定，上開各罪嗣經本院以102 年度聲字第307 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以101 年度簡字第242 號判決判處有期徒刑5 月確定；復因竊盜案件，經屏東地院以101 年度易字第293 號判決判處有期徒刑7 月、6 月確定，上開各罪嗣經屏東地院以101 年度聲字第1656號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱乙案），甲、乙兩案接續執行，於103 年9 月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並接續執行上揭高雄地院100 年度易字第1220號判決判處罰金刑部分之易服勞役（應執行罰金1 萬2 千元，易服勞役12日），於103 年10月3 日執行完畢出監，原應於104 年6 月27日保護管束期滿，惟該假釋遭撤銷，應執行殘刑8 月24日。被告又因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以104 年度簡字第160 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，並經同院以104年度簡上字第30號判決駁回被告之上訴而確定；復因竊盜案件，經屏東地院以104 年度簡字第1143號判決判處有期徒刑6 月、4 月、4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以104 年度審易字第2227號判決判處有期徒刑6月（2 次）確定；復因竊盜案件，經本院以105 年度上易字第466 號判決判處有期徒刑1 年確定，上開各罪嗣經本院以106 年度聲字第367 號裁定應執行有期徒刑3 年3 月確定（下稱丙案），被告於104 年7 月29日入監接續執行前揭甲乙案之殘刑及丙案，於107 年12月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於108 年5 月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第57至114 頁) ，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告前既曾因竊盜及施用毒品案件，遭判刑並經縮短刑期假釋出監併付保護管束期滿視為執行完畢，理應知所警惕，竟再犯本件罪質更為嚴重之販賣毒品罪，次數多達7 次，另轉讓毒品部分雖僅1 次，但被告亦未慮及夏○玲家中尚有青少年，亳無避諱在夏女家中施用毒品，致夏女之子女就學亦受影響（見警一卷第140 至143 頁），顯見所為更是戕害他人身心健康，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，自合於累犯加重其刑之立法目的，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或被告、辯護人對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，均屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。查：

⑴被告就附表一編號2 至8 所示7 次販賣第二級毒品犯行，已於偵查中供承在卷，復於原審、本院審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸前揭說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。

⑵次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照），此亦為最高法院最近統一之見解。查被告就附表一編號1 所示轉讓甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院均自白犯行，而甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品外，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，是被告如附表一編號1 所為亦屬藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪所規範之事實，揆諸前揭說明，被告如附表一編號1 所示轉讓禁藥罪部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合（最高法院110 年度台上字第2729號刑事判決意旨參照）。查被告雖於109 年7 月17日警詢中供稱其毒品來源為甲○○、陳明○，並說明其持用行動電話門號0000000000號於109 年4 月25日18時24分8 秒與公共電話000000000 ，及於同年5 月8 日14時40分15秒與門號0000000000號此2 則通訊監察譯文均係聯繫陳明○關於毒品交易事宜，並在其住處完成交易，另其係直接去甲○○住處向甲○○購買毒品，彼此未曾聯繫過，最後1 次係於製作筆錄之上週六或日（指109 年7 月11日或同年月12日）21時許直接去甲○○住處向其以3000元購買甲基安非他命半錢等語（見警一卷第79至80頁），然檢警人員迄今並未查獲陳明○有何販毒與被告之情事，有高雄市政府警察局六龜分局110 年1 月19日高市警六分偵字第11070053700 號、110 年7 月26日高市警六分偵字第11070799300 號及臺灣橋頭地方檢察署110 年8 月13日橋檢信秋109 偵8171字第1109027412號函文各1 份（見原審卷第203 頁，本院卷第181 至189 頁）可參；另檢警固據被告之供述而循線查獲甲○○有涉嫌販賣甲基安非他命與潘有鳳、江大舜等人、轉讓甲基安非他命與詹玉詩、蔡志銘等情事，此有高雄市政府警察局六龜分局110 年1 月3 日高市警六分偵字第11070000200 號函及所附甲○○解送人犯報告書（原審卷第137 頁、第151 至153 頁）、臺灣橋頭地方檢察署110 年1 月26日橋檢信秋109 偵8171字第1109003007號函（見原審第205 頁），惟依被告上開警詢所稱，其係於109 年7 月11日或同年月12日）21時許直接去甲○○住處以3,000 元購買甲基安非他命半錢等語，是縱甲○○確被檢警查獲，亦與被告於109 年4 、5 月間（即附表一編號2 至7 ）之販毒犯行間無直接關聯；又證人甲○○已於本院審理中證稱：其於109 年9 月間入監，被告都是去他那邊玩，被告大約在2 、3 年前有向他買過毒品，但那個應該不算買，是請來請去而已，109 年間被告沒有向他買過毒品，他忘記被告於109 年7 月16日晚上11時左右有沒有去過他那裡，但那個時候被告都有去玩，但沒有購買毒品等語。雖證人甲○○嗣應辯護人詰問時又稱：109 年被告與他交易模式，都是他把毒品放在桌上，被告將毒品拿走，並將錢放在桌上，都一點點而已，重量約0.2 公克、0.3 公克左右等語，惟其後經本院確認時，又證稱：我們認識很久了，也不算賣，因為我比較有門路，有時候我買回來，大家就一起吃，吃完大家就會將錢丟在桌上，109 年7 月11日或12日，被告應該沒有跟他買安非他命，被告都是現場把毒品吃完，沒有帶走，因為只有一點點，這點我很確定等語（見本院卷第265 至271 頁），顯見證人甲○○對販賣毒品與被告與否證述肯否不一，然不論何者，因毒品只有一點點，故被告均在現場施用毒品，並未有將毒品帶走一節，則經證人甲○○確認在卷。基此，衡酌販賣毒品者，對毒品之需求本即較大，亦常視其資金、交易價格、毒品品質等情，而決定向不同上游購毒以供其販毒之需，而證人甲○○既始終證稱他放在桌上的毒品數量都只有一點點，且確認被告於109 年7 月11日或12日時，都是現場把毒品吃完，沒有帶走一節，自難認被告於附表一編號8 所販賣1,000 元之甲基安非他命來源與證人甲○○有關。從而，檢警縱因被告供述而循線查獲甲○○，但臺灣橋頭地方檢察署於110 年8 月13日以橋檢信秋109 偵8171字第1109027412號函既亦回覆並未確認甲○○曾販賣毒品予被告一節（見本院卷第189 頁），是並未進而查獲甲○○所為與本案相關之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑。

⒋再者，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。辯護人雖稱被告本案動機乃車禍受傷致經濟困難，且長年患有憂鬱症及躁鬱症，且販賣次數雖有7 次，然對象僅有2 人，每次販賣數量亦非鉅，犯罪情節與惡性均不若大盤或中盤毒梟，應有情輕法重而予以酌減其刑之情形云云，惟被告所犯如附表一編號1 至8 之轉讓及販賣甲基安非他命之犯行，既均已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑有如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣，被告自己已身陷毒海，豈有不知；又被告於原審自陳其係於107 年間因車禍致手臂受傷，進而致休養期間無工作收入，然里長有接濟其生活物資，生活可以過得下去，此時其毒品上游向其提議可以販毒，始開始為本案犯行，另其所罹患之躁鬱症已10至20年等語（見原審卷第249 頁），顯見被告車禍時間與本案相隔至少1年餘，且案發時並非不能維持其生活所需，而係因上游提議可以販毒獲利始起意為本案行為，其所述之身體健康狀況與本案行為間並無必然之因果關係；另被告販毒之對象雖僅2人，但販賣次數不少，所產生之傳遞影響，不能謂輕，是縱使被告自認有何苦衷或亦非「大盤」、「中盤」，客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

參、上訴之論斷:

一、撤銷改判及科刑審酌部分： 原審就被告如附表一編號1 所示犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：最高法院大法庭就關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白者，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之見解歧異，於110 年8 月18日以109 年度台上大字第4243號裁定認仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，原審未及審酌，就此部分未予適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨請求被告已認罪應從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其附表一編號1 所示部分予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為極易成癮且戕害他人身心健康甚鉅之第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣、轉讓，猶恣意違反國家禁令，出於轉讓禁藥之犯罪動機與目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，尤以被告並未慮及夏○玲家中尚有青少年，亳無避諱在夏女家中施用毒品，致夏女之子女就學亦受影響一節已如前述，是其所為殊值非難，惟念及被告轉讓毒品數量甚少，兼衡其自述國小畢業，智識有限，入監前做鐵工，平均月收入約3 、4 萬元，又已離婚，並無小孩或長輩需要扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號1 所示之刑。

二、上訴駁回部分：

㈠、原審審理結果，認被告如附表一編號2 至7 所示部分罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之種類、數量、價金（衡諸甲基安非他命量微價高，此毒品之價金1,000 元或2,000 元於重量上差距尚非懸殊，而於販賣第二級毒品罪名經加重後減輕其刑後之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無再因價金1000元或2000元之區別加重其刑度）、實際獲利；復觀以被告前有施用毒品之前科，深知施用毒品所生之上開後果，竟進而為販賣毒品之犯行；暨衡以本件雖不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，然被告坦承、積極配合警方查緝毒品來源因而查獲甲○○，此部分犯後態度仍可作為從輕量刑之事由；另衡酌被告自陳之知識程度、工作、經濟狀況、身體健康狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2 至8 原審宣告罪刑欄所示之刑。另外，審酌被告所為附表一編號2 至8 所示犯行之罪質、時空密接程度、販賣毒品之對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，就其上開各罪定應執行有期徒刑4 年10月。復就沒收部分敘明: ①扣案如附表二編號5 所示之行動電話，為被告所有，供其如附表一編號2 至7 犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該編號罪刑項下，諭知沒收；②未扣案之被告如附表一編號2 至8 所示分別獲取之販毒價金，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；③其餘扣案物（附表二編號1 至4 ），無證據證明與附表一所示犯行有何關聯性（其中編號1 所示之物，被告供稱係其施用所剩餘，而編號4 所示之物，係其前上山裝西藥時所用），自不宣告沒收（銷燬）；④現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知等語。

㈡、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。其次法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。

㈢、本院經核原審判決就被告所犯如附表一編號2 至8 部分之犯行，已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告上訴暨辯護意旨雖以被告均已坦承犯行，原審論以累犯，又量刑過重，況被告販賣對象、數量及所得均少，惡性要非可與毒梟集團或中、小盤業者相提並論，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云，惟既均經本院指駁如前，是原審累犯認定並無不當，亦無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事。從而，本件被告就如附表一編號2 至8 部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項（修正前），藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。