最高法院刑事判決

上訴人

張克新

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月11日第二審判決（111年度上訴字第384號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15728、15729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張克新有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉編號1、2）所載犯行，因而維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪），論處上訴人犯（藥事法第83條第1項）轉讓禁藥合計2罪刑，並合併定應執行之有期徒刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人於民國109年7月22日遭查獲「施用毒品」、「持有毒品」及「轉讓毒品（禁藥）」（均為第二級毒品甲基安非他命），本應分為同一案件處理，因臺灣高雄地方檢察署分別以109年度偵字第15727、15278、15729號案件偵辦，其中施用、持有毒品犯行經第一審法院110年度審訴字第278號判決應執行有期徒刑7月，並於110年9月23日判決確定（下稱甲案）。本件轉讓毒品犯行經第一審判決判處應執行有期徒刑7月，上訴人不服提起第二審上訴，經原判決予以駁回。以本件所處之刑與甲案所處之刑，合併之刑期為有期徒刑2年以下，符合刑法第74條第1項規定宣告緩刑之要件，應將甲案與本件視為同一案件，據以審酌是否宣告緩刑。原判決未為說明，即以本件不符得宣告緩刑之要件，而未宣告緩刑，有理由不備之違法。

四、惟查：刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。原判決已敘明：甲案於110年9月23日判決確定，並於110年11月2日易科罰金執行完畢；原審於111年10月11日宣處本件罪刑時，上訴人不符刑法第74條第1項各款規定得宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑等旨。而一人犯數罪之相牽連案件是否合併起訴及合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦不生訴訟程序違法可言。則原判決以上訴人本件所犯之罪所處之有期徒刑不符刑法得宣告緩刑要件，不因甲案與本件之犯行係同日遭查獲分別起訴、分別判決而影響，因而未予宣告緩刑，已說明理由，於法並無不合。上訴意旨指摘：原判決未予宣告緩刑，有理由不備之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。

五、本件上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決未宣告緩刑究竟有何違背法令之情事，徒憑己意任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑