最高法院111年度台上字第60號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第60號

上訴人

盧順義

選任辯護人

江宜蔚律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年7 月28日第二審判決（110 年度上訴字第1940號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7030號、109 年度毒偵字第704 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人盧順義有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例2 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人㈠、犯行為時同條例第8 條第 4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元；㈡、犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑7 月，併科罰金5 萬元。並均諭知相關沒收、罰金如易服勞役之折算標準，暨就上開㈠、㈡部分定應執行有期徒刑3 年4 月，罰金6 萬元之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、本件警方係以「性能檢視法」鑑定系爭槍枝，並非合法之鑑定方法，原審在別無其他證據下即認定系爭槍枝具有殺傷力，自屬違法。㈡、關於累犯「5 年以內」之認定，在併合處罰概念下，既應以一個整體處罰結果來觀察其矯正之效果，則上訴人對於原判決理由貳、二、㈢中所犯①至④各罪，經併合處罰接續執行結果，即應於上揭第④罪執行完畢後始能起算刑法累犯規定之「5 年」期間。本件原審以上訴人前開第②罪之執行完畢日期認定其成立累犯，亦有判決適用法則不當之違誤等語。

三、惟查：㈠、我國槍砲彈藥刀械管制條例係將「殺傷力」訂為處罰特定類型非法槍枝及彈藥之基本要件，因此涉案槍、彈須經科學鑑定，判斷其殺傷力之有無。而一般對於槍、彈之鑑定方法通常有「性能檢驗法」、「動能測定法」、「監測鋁板法」及「Ｘ光攝影分析法」等不同鑑定方式。其中「性能檢驗法」主要目的為確保槍枝功能是否正常且可否安全射擊，檢驗項目包括射擊性能和保險性能，其中保險性能與槍枝殺傷力無關，故進行殺傷力鑑定時僅就射擊性能進行檢驗，包括：以空槍及手動方式擊發、開栓、抽殼、拋殼、後座到位、復進、裝填、閉鎖待擊發等一連串完整循環動作，以檢驗槍枝射擊功能是否正常，當非僅以目測方法鑑定槍枝是否具有殺傷力，且為目前實務上尤其是對於非制式之改造槍枝普通認同之殺傷力安全鑑定方法。此與「動能測定法」、「監測鋁板法」及「Ｘ光攝影分析法」，或係針對空氣槍、制式或具備適用子彈且可安全射擊之槍枝，對於彈丸之射速，終端彈道之破壞情形，研判其殺傷力；或係因鋁板材料內部結構均勻穩定，抗彈表現變異小，為測定其最低貫穿比動能；或對於內含高爆藥及起爆裝置之彈藥，因射出時會產生衝擊波、高速破片或高速射流造成大範圍之殺傷和破壞效果，不宜以前揭方式進行測試，故必須進行Ｘ光穿透攝影，觀察並分析彈藥之結構完整性等。上述各種殺傷力鑑定方法各有其不同檢驗功能及目的，非謂任何槍、彈均必須踐行前揭各項鑑定方法始能判斷其殺傷力。本件系爭槍枝經內政部刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，而上訴人於原審時並未對於系爭槍枝具有殺傷力之鑑定結果有何爭執或請求再為更精密之鑑測，直至上訴本院始主張本件槍枝具有殺傷力之鑑定有誤，自非合法上訴第三審之理由。㈡、2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。本件原判決以上訴人所犯如其理由貳、二、㈢中所列①至④各罪，應接續執行，於民國103 年12月22日入監執行，108 年4 月15日假釋出監，所餘期間付保護管束，然上訴人於保護管束期間另犯他案，經撤銷假釋，須入監執行殘刑1 年，並與另案接續執行，迄110 年4 月3 日方縮刑期滿，而其中②之部分於107 年4 月18日即認已執行完畢時，則其再犯本件上開2 罪，即為受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯，為累犯，已符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件，於審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認上訴人對於刑罰之反應力薄弱，且所為持有槍、彈之犯行，對社會治安危害之程度甚大，因而依法加重其刑。經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華