臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

盧順義

選任辯護人

陳湘傳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第463號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7030號、109年度毒偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧順義明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟分別為下列犯行：㈠基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國108 年12月間某日，在新北市淡水區正德國中附近，以供債權擔保為由，向真實姓名年籍不詳、綽號「補ㄟ」之成年男子收取如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支後，將該槍枝藏放在其位於新北市○○區○○○○00號住處附近山區而持有之。㈡復基於持有子彈之犯意，於109 年3 、4 月間之某時，在真實姓名年籍不詳、綽號「小齊」之成年男子位於新北市○○區住處，以每顆新臺幣（下同）300 元之價格，向「小齊」購入如附表編號2 、3 所示子彈9 顆而持有之。嗣因司法警察接獲線報查知盧順義可能持有槍械，遂依法報請檢察官向臺灣士林地方法院聲請通訊監察，並於109 年4 月13日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票至盧順義位於新北市○○區○○街○段00巷0號居所執行拘提，當場扣得如附表編號1 至3 所示之槍枝、子彈，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分：

一、本件僅被告就原審判決違反槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴，其餘部分既不在上訴之範圍，自非本院審理之範圍，合先敘明。

二、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7030號卷【下稱偵卷】第22、80至81、82、112 至113 頁，原審109 年度審訴字第673 號卷【下稱原審審訴卷】第80頁，原審卷第76、77、158 頁，本院卷第106至107頁），並有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝、子彈照片、臺灣士林地方檢察署109 年度槍保字第000028號、109 年度彈保字第000021號扣押物品清單（偵卷第55至57、61至65、75至76、125 、131 頁）、被告與「黃小齊」之通訊軟體Messenger 對話紀錄（偵卷第88至105 頁）等件在卷可稽，及扣案如附表編號1 至3 所示之物可資為憑。按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，原判決既認定上訴人之持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有（最高法院94年台上字第3909號判決意旨參照）。被告係為供擔保債權，始自「補ㄟ」處收受扣案槍枝乙節，業據被告供述在卷（偵卷第80至81、84頁、本院卷第107頁），是被告所為應屬持有槍枝，而非寄藏。起訴意旨認被告所犯係非法寄藏具殺傷力槍枝罪，尚有誤會，附此敘明。

㈡扣案槍枝1 把、子彈9 顆，經內政部警政署以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署109 年5 月27日刑鑑字第1090042422號鑑定書附卷可考（偵卷第115 至118 頁）。是上開槍枝、子彈經鑑驗結果，均具有殺傷力等節，亦堪認定。

㈢綜上證據及理由，本案罪證明確，被告上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已於109 年6 月10日修正公布，並自同年月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。又修正前第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」。再修正前第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」；而上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1 項第1 款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」（第4 條部分）；「配合修正條文第4 條第1項第1款修正槍砲定義，於第1 項增列『制式或非制式』之文字」（第7 條部分）；「第1 項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7 條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2 項及第4 項酌作文字修正」（第8 條部分）。依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4 條、第7 條至第8 條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7 條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是本案被告非法持有可發射子彈具殺傷力之上開改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8 條第4 項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7 條第4 項予以論處，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形；經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。至於同條例第12條第4 項之規定均無修正，逕適用裁判時法，合先敘明。

㈡是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；公訴意旨認被告係犯寄藏具殺傷力槍枝罪，固有未恰，惟因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項同時規定持有、寄藏、意圖販賣而陳列可發射子彈具殺傷力槍枝之行為態樣，係屬同一條項，故無依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之必要。又未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院108 年度台上字第1920號判決意旨參照）。是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。再非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨足資參考）。本件被告固同時持有具有殺傷力之子彈數顆，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分僅論以單純一罪即為已足。另被告所為前開非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈之行為，犯罪起始時間不同、亦係向不同人取得，犯意各別、行為互殊、構成要件有別，係數行為，應予分論併罰。

㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103 年度台非字第17、309 號判決意旨）。經查：①（a ）被告因違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣士林地方法院以96年度訴字第929 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定、97年度訴字第12號判決判決判處有期徒刑1 年4 月、10月確定、97年度訴字第489 號判決確定，上開各罪經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1376號裁定定應執行刑定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定；（b ）因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經臺灣士林地方法院以97年度訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年確定、97年度易字第636 號判決判處有期徒刑8 月確定，因竊盜案件經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3553號判決判處有期徒刑6 月確定，因違反毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第327 號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以98年度上訴字第776 號判決駁回上訴確定，上開各罪又經本院以98年度聲字第2229號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年9 月確定。上開（a ）（b ）接續執行，於102 年6 月25日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103 年12月22日入監執行殘刑1 年1 月28日，指揮書刑期起算期日為103 年12月22日、執畢日期為105 年2 月18日。②被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以103 年度訴字第90號判決判處有期徒刑11月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣士林地方法院以103年度審易緝字第92號判決判處有期徒刑10月、104 年度審易字第51號判決判處有期徒刑10月，並經本院各以104 年度上易字第563 號、104 年度上易字第799 號判決駁回上訴確定；上開各罪經臺灣士林地方法院以104 年度聲字第947 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，指揮書刑期起算期日為105 年2 月19日，執畢日期為107 年4 月18日。③被告因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等案件，分別經臺灣士林地方法院以104 年度審訴字第147 號判決判處有期徒刑1 年確定、以104 年度審簡字第902 號判決判處有期徒刑3 月、3 月確定，上開各罪經臺灣士林地方法院以104 年度聲字第1926號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，指揮書刑期起算期日為107年4 月19日，執畢日期為108 年7 月18日。④被告因竊盜案件經臺灣士林地方法院以105 年度審易字第320 號判決判處有期徒刑10月、8 月確定，上開各罪前開臺灣士林地方法院97年度訴字第489 號判決判處有期徒刑10月確定、97年度訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年確定、97年度易字第636 號判決判處有期徒刑8 月確定、臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第3553號判決判處有期徒刑6 月確定之各罪，經臺灣士林地方法院以105 年度聲字第963 號裁定更定其刑並合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定，指揮書刑期起算期日為108 年7 月19日，執畢日期為109 年9 月18日。上揭①②③④接續執行，於103 年12月22日入監執行，108 年4 月15日假釋出監，所餘期間付保護管束，然被告於保護管束期間另犯他案，經撤銷假釋，須入監執行殘刑1年，並與另案接續執行，迄110 年4 月3 日方縮刑期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是揆諸前開最高法院判決意旨，應認被告於107 年4 月18日就上揭②執行完畢時，即為受有期徒刑之執行完畢，是其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，已符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告於前案違反毒品危害防制條例案件假釋出監未久，即不能謹慎自持又犯本案持有槍枝、子彈罪，足見刑罰之反應力薄弱，且所為持有槍彈之犯行，對社會治安危害之程度甚大。再依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院 108 年台上字第 338 號判決參照)。本件復查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，自應依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯上開二罪，均依法加重其刑(公訴檢察官論告意旨亦同此旨)。被告及其辯護人上訴意旨主張，被告於前所涉犯者多為施用毒品、竊盜、贓物等案件，與本案犯罪類型、罪質、行為態樣、犯罪原因、侵害法益及社會危害均有殊異，依司法院釋字第775號解釋意旨，並無加重其刑之必要云云，要無可採。

㈣至本案係員警接獲線報後，發覺被告可能持有槍枝，合理懷疑被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例之犯嫌，遂報請檢察官聲請通訊監察，並在蒐證後，於109 年4 月13日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票至盧順義位於新北市○○區○○街○段00巷0 號居所執行拘提而查獲，此有新北市政府警察局金山分局通訊監察聲請書在卷可佐（同院審訴卷第105 頁），並經原審法院調閱同院109年度監通字第23號卷宗核閱屬實。是雖被告執稱其於警方執行搜索時坦承持有槍枝犯行，惟因員警已掌握相當證據，合理懷疑被告製造槍彈，是縱認被告所辯為真，其坦承犯罪亦屬自白，並無自首之適用，附此敘明。

三、沒收部分

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝、編號2 所示未經試射之子彈合計6 顆，經鑑定均具殺傷力，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，各於被告所犯持有槍枝、子彈罪項下宣告沒收；至如附表編號3 所示業經鑑定單位鑑驗試射之子彈3 顆，因試射後均僅餘彈殼，依現狀已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，已非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

㈡再供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），乃被告所有，供其聯繫子彈交易事宜所用之物，業經被告坦承在卷（偵卷第23、112 至113 頁、本院卷第105頁），並有卷附被告與「黃小齊」之通訊軟體Messenger 之對話紀錄在卷可稽（偵卷第88至105 頁），爰依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯持有子彈罪項下宣告沒收。

四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨主張所犯之罪，不應適用累犯之規定加重其刑，所不可採之理由，業據本院指駁如上。本院審酌原審判決已以被告之行為人責任為基礎，審酌被告持有槍、彈之犯罪動機、目的及持有之期間，雖未查出另曾持該槍、彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，對社會具有高度危險性之危害程度。又考量被告犯後於偵審中，均能坦白承認犯行之態度，再兼衡被告持有槍彈之數量，暨自陳教育程度為國中畢業，已婚、育有2 名子女、均已成年，入監前從事玉石及盆景交易、月收入約3 萬6,000 元之家庭經濟狀況等一切情狀，就告所犯上開二罪，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再審酌被告本件各項犯罪均為相同類型之違反槍砲彈藥刀械管制條例，犯罪之行為態樣、各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，考量槍枝、子彈二者關連性甚強，需搭配使用方可能造成實際侵害結果，為避免過度評價，而定應執行刑如原審判決主文所示，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。被告及其辯護人仍執前詞，主張再予從輕量刑為無理由，自應予以駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。