最高法院九十四年度台上字第三九０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三九０九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　469

　　　　　　　　　　　　送達代

　　　　　　　　　　　　○路○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○基於行使偽造私文書，冒名向行動電話通訊公司申用行動電話，以詐取財產上不法利益之概括犯意，先於民國八十八年十月十三日，未經賴慧娟之同意，至台中市○區○○路三七之一號台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）之經銷商森辰企業有限公司，在一式四聯之行動電話服務申請書客戶欄內，偽造「賴慧娟」之簽名署押共四枚，持向台灣大哥大公司，申請租用0000000000號行動電話使用，使該公司陷於錯誤，而同意提供電話之通訊服務，足生損害於賴慧娟及台灣大哥大公司。至八十九年三月六日遭停話，共積欠話費新台幣（下同）一萬一千二百三十二元，而詐得上開財產上之不法利益。繼於八十八年十二月十一日（公訴人誤載為八十八年八月一日），未經張國忠之同意，至台中縣太平市○○路○段九十三巷三號和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）之經銷商瑞絃科技有限公司，在一式四聯之和信ＯＮＬＩＮＥ服務申請表上之申請人簽章欄下，偽造「張國忠」之簽名署押共四枚，持以申請租用0000000000號行動電話，使不知情之和信電訊公司陷於錯誤，而提供上開電話之通訊服務，足以生損害於張國忠及和信電訊公司。至八十八年十二月十七日因上開行動電話欠費而遭停話，共積欠電話費一百七十七元，而詐得上開價值之財產上不法利益等情，因而撤銷第一審關於行使偽造私文書部分之科刑判決，改判依牽連犯之規定，論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人係基於他人之授權而製作，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪。原判決以上訴人有冒用張國忠之名義向和信電訊公司申請行動電話，而犯有行使偽造私文書罪刑，係以張國忠於警訊時供稱：其不曾向和信電訊公司申請行動電話等語為據。但該證人在偵查中陳稱：其於八十

五、六年間，向上訴人質借款項時有同意上訴人以其名義申請電話，費用由上訴人支付等語。於第一審法院訊問時證稱：其係於八十五年間向上訴人借款，八十六年間某日，上訴人前來，告以欲以其身分證去申請門號，上訴人並允予所出借之三萬元不必還，其確有同意使用其名義等語（見第一審卷第二四頁）。原審就該證人所為有利於上訴人之供述，未說明不足採信之理由，反以情理推論謂上訴人如已徵得張國忠之同意，應會會同張國忠同往辦理，並以上訴人亦非不得以其本人或其親友之名義申請，何須以上開三萬元本利，作為向張國忠借用名義之對價，顯違常情，而無足採信，其採證是否適法，即待研求。㈡原判決以上訴人貸款與張國忠三萬元，而以該借款之本息不須清償為條件，以換取張國忠同意出借名義向和信電訊公司申請行動電話，核與情理有違，而不予採信。但就上訴人於同一條件同一手法，以劉廷政之名義，向和信電訊公司申請行動電話之行為，卻採信證人劉廷政於警訊及偵、審中所證：其因還不起借款之本金，而同意上訴人以其名義申請電話，認此部分之行為，尚不成立犯罪等語（見原判決第一三頁）。其理由說明，前後不一，併有理由矛盾之違法。㈢第一審法院認上訴人成立行使偽造私文書犯行，酌處有期徒刑五月，上訴人不服，提起第二審上訴；但檢察官未對上訴人之不利益提起第二審之上訴，原審審理結果，認上訴人仍成立行使偽造私文書犯行，並酌處有期徒刑六月；但未說明諭知較重刑度之理由，併有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決關於行使偽造私文書部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

二、駁回上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有行為係受寄之當然結果。是上訴人係受託代藏槍枝，原判決認上訴人之上開行為係持有槍枝，自有未洽云云。查原判決認定上訴人於八十五年三、四月間某日，因貸款一、二萬元給真實姓名不詳自稱為「陳德明」之成年男子，而由「陳德明」將其所有「仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」更換土造金屬槍管所改造而成、可發射子彈，具有殺傷力之銀灰色改造四五型手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號），及具有殺傷力之改造子彈（具直徑約十ｍｍ之金屬彈頭，係由玩具子彈改造而成）八顆（送鑑定時，已採樣試射三顆），交與上訴人為質押。上訴人未經許可，而非法持有，並攜至台中市○○街七六之六號七樓藏放，經警於八十九年一月十二日查獲等情，係依憑上訴人之自白，並有上開槍、彈扣案及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，資以證明上訴人有未經許可持有改造手槍之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：不知上開改造四五型手槍、子彈具有殺傷力云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，原判決既認定上訴人之持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有，是原判決論以持有槍枝罪，即無不合。上訴意旨純就原判決已論斷說明之事項，任加指摘，核與法律所規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。上訴人所犯刑法第三百四十四條之重利罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經原審維持第一審諭知上訴人罪刑之判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起，顯為法所不許，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ