最高法院111年度台上字第780號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第780號

上訴人

宋承翰

選任辯護人

宋立民律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度上訴字第2273號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第288號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人宋承翰有原判決事實欄所記載之非法持有改造手槍、子彈之犯罪事實，因而維持第一審比較新舊法後，適用行為時法，並依想像競合犯規定，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（累犯），及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠原審僅憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法及性能檢驗法，即認定扣案槍枝具殺傷力，未再請該局實際試射，以明是否已達最低動能20焦耳，而具殺傷力，有調查職責未盡之違法。

㈡上訴人於案發現場已欲交出槍彈，而主動請警方搜其身體，當時警方僅知其褲檔位置有突起物等情，有警詢筆錄可證，再依搜索勘驗筆錄所載，上訴人屢稱搜吧，搜嘛，是啊，我的等語，顯然案發當時警方尚未發覺其持有槍彈前，其已主動自首，原審未依法減刑，有不適用法則之違法。縱原審對是否自首尚有疑慮，亦應傳喚現場警員及在場之邱瑋成、鄭宇宏等，以明究竟，原審未予傳喚，有調查職責未盡之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人之自白，佐以證人邱瑋成、鄭宇宏之證詞，並參酌刑事警察局函及鑑定書、照片及扣案槍、彈等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭持有改造槍、彈之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，猶指扣案槍枝不能證明有殺傷力云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至於槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。本件原判決依卷附刑事警察局之鑑定書及槍彈鑑定方法說明，認刑事警察局就扣案槍枝以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定後，確認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，衡酌刑事警察局就扣案之槍枝實際操作、檢驗槍枝之結構、性能是否完整、良好，依其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就是否具有殺傷力為鑑定意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無鑑定顯然不實或欠缺完備之情形。原審既認本件事證已臻明確，因而未再為其他無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨仍以扣案槍枝未經鑑定機關實射，是否具殺傷力應調查釐清，指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，同非第三審上訴之適法理由。

㈡刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件。本件原判決已敘明依第一審勘驗查獲員警密錄器檔案所示：員警盤查上訴人、邱瑋成、鄭宇宏時，上訴人靠立於騎樓轉角牆邊，經警要求其掏出身上物品放在地上，上訴人稱「搜吧」，員警伸手在其褲子處摸索，經員警表示為槍枝後約7 秒，向上訴人確認時，因另有民眾靠近，員警將上訴人壓制在牆之際，扣案物滑落在地，警方即逮捕之，並確認槍枝狀況「擊錘在後、上膛」，詢問上訴人槍枝為何上膛及子彈數目，上訴人稱，子彈有2、3個，因為好玩所以將槍枝上膛等情，因而認定上訴人於員警盤查及搜索時，並無主動向員警表示其身上藏有槍彈，僅稱「搜啊」等語，若其確有自首之意，於員警搜索前即可先坦承其持有槍彈，且員警搜索而查知其身上藏有槍彈，已有相當之依據，而合理懷疑其涉犯非法持有槍彈之罪嫌。與自首規定不符，無從據以減輕其刑等旨（見原判決第7至8頁），經核於法並無不合，不能任意指摘為違法。又參諸第一審勘驗筆錄所載：上訴人稱搜吧，警員A 伸手在其褲子處摸索並問這是什麼，上訴人仍回稱搜啊，其他警員稱槍喔，警員A 再問這是甚麼，其他警員仍稱槍啦，警員A 問槍是不是，有聲音回稱是，我的啦等情（見第一審卷第149 頁），顯見警方於搜索親自接觸之際，已有合理跡證懷疑上訴人非法持有手槍後，上訴人方承認為其所有，此由上訴人於偵訊稱：警察到時，其想要主動交槍，但是（槍）滑到地上被警發覺，其有承認槍為其所有等語（見偵卷第89頁），益足證明上訴人縱有交槍之意願，然並未表達，即為警發覺，並不符合申告犯罪事實之自首要件，上訴意旨猶指摘原判決未適用自首規定減刑為違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性，因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人不具備自首之要件事實，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第96頁），則原審未再傳喚現場警員及在場之邱瑋成、鄭宇宏等人，為無益之調查，並非調查職責未盡。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦