臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

宋承翰

選任辯護人

蔡亜哲律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第281號，中華民國110年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第288號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、宋承翰知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國108年4、5月間某時許，在○○市○○區○○街00巷00弄0號2樓，自鄭凱升（已於108年6月11日死亡）處取得具有殺傷力之如附表所示槍彈後，未經許可而持有之。嗣於108年12月22日下午11時30分許，在○○市○○區○○街00號前，為警到場盤查拍搜之際，自褲管掉落如附表所示槍、彈，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第74-78、93-96頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地持有如附表所示槍、彈等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：

㈠核與證人邱瑋成、鄭宇宏證述情節相符（見偵卷第25至29、31至32頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第35-39頁）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片（見偵字卷第51-56頁）、查獲現場及如附表所示扣案槍彈照片（見偵字卷第59-65頁）可稽。

㈡又扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑定，結果如附表鑑定結果欄所示，均認具殺傷力等情，則有內政部警政署刑事警察局109 年1 月30日刑鑑字第1090000764號鑑定書暨附件照片、該局109 年8 月17日刑鑑字第1090079254號函等附卷可憑（見偵字卷第99-102頁、訴字卷第83至89頁），另有扣案如附表所示之槍彈可佐。

㈢是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律變更

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

㈡查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年6月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：

1.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

2.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

3.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

4.觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。

5.準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。

㈡被告自108年4、5月間某日取得如附表所示槍彈後至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

㈢被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

㈣刑之加重事由（累犯）

1.被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第223號簡易判決處有期徒刑3月確定，於106年4月6日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，構成累犯。

2.依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯公共危險案件經法院判處罪刑，與本件犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，本院認原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑，惟該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。

㈤刑之減輕事由（無自首減刑之適用）

1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

2.經查：

⑴勘驗查獲員警密錄器檔案，結果顯示：員警對被告、邱瑋成、鄭宇宏三人進行盤查，邱瑋成、鄭宇宏與員警始終因持刀為爭執，被告則靠立於騎樓轉角牆邊，一名員警表示：「你們，身上東西給我們看。」，被告聽聞後低頭並將雙手攤向兩側，經警要求被告掏出身上物品放在地上時，被告維持同一姿勢稱「搜吧」，員警伸手在被告褲子處摸索，經員警表示為槍枝後拍搜約7秒後，向被告確認時，因有其他民眾靠近，員警即將被告壓制在牆之際，扣案物滑落在地，被告等人即為警上銬、逮捕，員警確認槍枝狀況「擊錘在後、上膛」，詢問被告槍枝為何上膛、子彈數目，被告表示：子彈有2、3個，因為好玩所以將槍枝上膛等情，有原審勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可稽（見訴字卷第148至151頁）。

⑵可認被告經員警盤查及拍搜時，被告當下並無主動向員警表示其身上藏有槍彈，僅稱「搜啊」等語，若被告確有自首之意，在員警進行拍搜前即可先坦承其持有槍彈，員警旋即因拍搜而查知被告身上藏有槍彈，當已有相當之依據合理懷疑被告涉犯非法持有槍彈之罪嫌。是參照上開說明，亦與自首規定不符，無從據此減輕其刑，辯護人於原審辯稱：被告有自首云云，尚無可採。

參、駁回上訴之理由

一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第42條第3項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，被告竟非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈且恣意攜帶外出，且槍枝為警查獲時業已上膛，違法情節非輕，幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲。又被告犯後於偵查中坦承犯行，然於原審準備程序時一度否認犯行，至審理時坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告供稱高職肄業智識程度，未婚，從事網拍食品，需扶養母親，經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準；另就沒收部分說明⑴扣案如附表編號1、2（子彈2顆部分）所示槍彈，經鑑定結果如附表各該編號鑑定結果欄所示，均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，⑵至附表編號2所示之已鑑定非制式子彈1顆所餘部分，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：被告學歷僅有高職肄業，因一時思慮不周，但並未試射、作為犯罪之用，但於原審業已坦承犯行，未造成社會實際危害，情狀輕微，應有顯可憫恕之處，是應有刑法第59條之適用，並衡量刑法第57條為量刑云云。然：

㈠按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

㈡查本案被告正值青壯，不思正當從事，持有非制式手槍1枝及子彈3顆，已足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，此次僅因「要去朋友家喝酒，想帶給朋友看，就帶在身上」（見偵字卷第23頁），同行者持2把開山刀於路邊喧嘩，經警拍打後，自被告牛仔褲滑落本件扣案手槍、且已上膛等情，業為被告所不爭執（見偵字卷第19頁），是可認被告之行為影響社會秩序情節重大，難認其犯罪於客觀上屬特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈢另按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決量刑時，業已審酌被告構成累犯之前案紀錄、然並未經原審認定予以加重其最低本刑，爰就其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力罪依刑法第57條規定而為衡酌，均經本院詳述於前，從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。

㈣綜上，本件被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。