最高法院九十一年度台上字第六一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六一五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

沈榮生律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

九十年十月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第一六九、二七八號，起訴案號：

台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三三○○、三三○一、三三一七、三五三

一、三七八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年一月二十六日左右，在高雄市前鎮區前鎮橋附近，以新台幣（下同）五十萬元之代價，向綽號「阿源」之男子，購得具殺傷力之制式九○手槍二支及子彈二十八顆。而未經許可，予以持有。復與綽號「牛奶」

、「楊董」、「益仔」、「阿吉」之男子，基於共同製造第二級毒品安非他命販賣牟利之犯意聯絡，共組安非他命製造、販賣集團。約定由「益仔」負責煉製，成品以每公斤二十萬元之價格出售，依出售價格扣除成本後之二成分配予甲○○以為報酬。乃由「楊董」及「牛奶」購得鹽酸麻黃素六百公斤，其中之三百公斤由「牛奶」取走，另三百公斤，則由「楊董」命「阿吉」於同年四月初，交付甲○○保管。約一週後，「楊董」復命「阿吉」自甲○○處取走鹽酸麻黃素一百八十公斤，用於不詳處所製造安非他命。旋於同年五月二十二日，甲○○收受「益仔」所交付之安非他命成品五千二百七十公克後，伺機販賣予蔡淑專（另行審結）。乃於同月二十四日上午十時許，取出其中之五公斤安非他命裝置在手提袋內，夥同知情而具運輸犯意聯絡及幫助販賣犯意之其弟即上訴人乙○○，二人先開車至中山高速公路高雄市○○○○道附近。再由乙○○攜帶該五公斤安非他命搭乘遊覽車，甲○○則駕駛小客車北上。在彰化交流道處會合後，共乘甲○○所駕駛小客車，前往彰化縣彰化市○○○路一六一巷三三號蔡淑專住處，由甲○○將該安非他命，以一百萬元之價格販賣予蔡淑專。蔡淑專先給付五十萬元，約定尾款待轉售得款後補足。嗣甲○○將上開五十萬元中之四十五萬元交予「益仔」，剩餘之五萬元則留作此次販毒酬勞。同月二十九日下午七時二十五分許，甲○○復取出安非他命一百五十公克為樣品，擬外出與綽號「阿文」者洽談毒品交易事宜，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○製造第二級毒品部分之判決，依牽連犯關係，從一重改判仍論處甲○○共同製造第二級毒品罪刑；暨維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處甲○○未經許可，持有手槍，及依想像競合犯關係，從一重論處乙○○共同運輸第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等就各該部分之第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否，及論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。原判決以甲○○於八十九年五月二十四日攜帶五公斤安非他命，交由知情之乙○○搭乘遊覽車北上，至彰化交流道與甲○○會合等情，業據甲○○於警訊、檢察官偵查中及第一審就檢察官聲請羈押訊問時坦承不諱，而作為上訴人等有共同運輸該安非他命犯行之依據（見原判決理由三之（五））。然稽諸卷內資料，甲○○於警訊時係供稱：乙○○不知道伊與人交涉販賣安非他命之事，乙○○從高雄巿交流道搭車北上彰化巿，所攜帶手提箱中放置者為行李，並非安非他命等情（見偵字第三三○○號卷第五九、六○頁）；於檢察官偵查中供陳：係伊自己開車帶安非他命前往彰化。乙○○並未參與本件毒品案等情（見偵字第三三○○號卷第二六、二七頁、偵字第三三一七號卷第六頁）；而於第一審就檢察官聲請羈押訊問時雖供述當日乙○○坐遊覽車至彰化，與其會合。但並未提及曾將安非他命交給乙○○攜帶（見第一審法院聲羈字第七九號卷第七頁）。則如何謂甲○○於警訊、檢察官偵查中及第一審就檢察官聲請羈押訊問時，就上開情節坦承不諱，不無疑義。乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭推論，不免速斷。㈡原判決以於蔡淑專住處所查扣之四點四公克安非他命，作為上訴人等有共同運輸安非他命五公斤至彰化巿蔡淑專之住處後，由甲○○將之出賣予蔡淑專之佐證。然蔡淑專供述：該安非他命並非伊所有。而係蔡伍賢所有，甲○○、乙○○並未出售安非他命予伊等情（見第四四八五號警訊卷第四頁、偵字第三五三一號卷第十五頁）。又據蔡伍賢供述：該安非他命為伊所有，係向綽號「阿興」者所取得。甲○○、乙○○並未拿過安非他命給伊或蔡淑專等情（見偵字第三五三一號卷第十五頁、第一審卷第二七頁）。則於蔡淑專住處所查扣前揭四點四公克安非他命，係何人所有？如何謂係甲○○所出賣之物？尚非無疑。乃原審就蔡淑專、蔡伍賢前開供述未詳加調查釐清，即逕為前揭推斷，難謂無調查未盡之違誤。㈢依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第二項製造、販賣第二級毒品罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃原判決就甲○○製造、販賣第二級毒品所用之物未適用上開法條，而引用刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。又原判決理由內已說明附表編號四之鹽酸麻黃素應予宣告沒收，乃主文內未就之宣告沒收，亦有未合。㈣刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定，自應優先適用。本件依原判決之載述，甲○○就其未經許可，持有前開手槍、子彈犯行，於未被發覺前，自警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈。似意謂甲○○已自首上開犯罪，並報繳其持有之全部槍、彈。如何不能適用前揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，第一審判決未詳予論述，即逕依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，要屬理由不備。而原審未予糾正，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭