臺灣新北地方法院109年度訴字第281號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第281號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

宋承翰

選任辯護人

王文範律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第288 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋承翰知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國108 年4 、5 月間某時許，在新北市○○區○○街00巷00弄0 號2 樓，自鄭凱升（已歿，另經檢察官為不起訴處分）處取得具有殺傷力之如附表所示槍彈後，未經許可而持有之。嗣於108 年12月22日23時30分許，在新北市○○區○○街00號前，因大聲喧嘩為警到場盤查，因見宋承翰褲檔位置有異物突起，經警實施拍搜後，如附表所示槍彈自褲管掉落而為警當場查扣，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第57頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即當時在場之邱瑋成、鄭宇宏於警詢中證述相符（見偵卷第25至29、31至32頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、查獲現場及如附表所示扣案槍彈照片、內政部警政署刑事警察局109 年1 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片、該局109 年8 月17日刑鑑字第1090079254號函等附卷可憑（見偵卷自35至41、51至65、99頁、本院卷第83至89頁），另有扣案如附表所示之槍彈可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較；

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

2.依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。

（二）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告自108年4 、5 月間某日取得如附表所示槍彈後至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

（三）被告前因公共危險案件，經法院判決判處有期徒刑確定在案，於106 年4 月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，固已構成累犯，惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄為公共危險案件，與本案之犯罪型態顯不相同，且係以易科罰金之方式執行徒刑完畢，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其最低本刑。

（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參照）；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查：

1.經本院勘驗本案查獲時員警密錄器檔案結果略以：

⑴畫面顯示時間23：13：55至23：15：45，錄影畫面因遭配戴密錄器之員警（下稱警A ）衣物遮蔽，未錄得現場畫面，僅錄得現場聲音。影片開始時，係員警正在對被告及其友人共3 人進行盤查，被告之其中1 名友人（下稱甲男即邱瑋成）與持續與員警就持刀之情形為爭執，畫面顯示時間23：15：46，可見被告（戴眼鏡及帽子者）與另一名友人（下稱乙男即鄭宇宏），均蹲坐於騎樓地上【如勘驗筆錄附件圖1 ，下同，箭頭處為被告】。畫面顯示時間23：16：04至23：16：35乙男站起身亦與員警起爭執，畫面顯示時間23：16：35被告站起身，靠立於騎樓轉角牆邊【如附件圖2 】，警A 隨即說：「你們，身上東西給我們看。」，被告聽聞後低頭並將雙手攤向兩側【如附件圖3 】。惟甲男又再度與員警發生爭執，畫面時間23：17：26，乙男及甲男陸續經警帶至騎樓牆邊站立，過程中甲男持續就持刀之事向員警爭執，上開爭執過程被告均未出聲。

⑵畫面顯示時間23：17：59，員警開始對被告進行搜索，搜索過程之對話及畫面如下：警A ：（站在被告面前）身上東西看一下！掏一下，全部掏出來。被告：（低頭並將右手平舉【如附件圖4 】）警A ：掏出來！掏出來放在地上（持手電筒照向被告，鏡頭遭警A 手部遮蔽）被告：搜吧！（員警手部移開鏡頭向下伸，被告再次將雙手攤向兩側）搜嘛！搜啊！警A ：（警察伸手在被告褲子處摸索）這什麼？（鏡頭偏移至員警左側地面及甲男所在之方向並未拍攝到被告【如