最高法院111年度台上字第795號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第795號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官郭靜文

被告

林聖修

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月23日第二審判決（110年度上訴字第2124號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7131、13199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認被告林聖修有如原判決事實欄所載之以新臺幣（下同）2千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予李方宜，及以9千元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予高欣瑩各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告以民國109 年1月15日修正，同年7月15日施行前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪刑，及同條第3項之販賣第三級毒品罪刑（均累犯），並為相關沒收、沒收追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：被告前已有販賣第三級毒品，經法院判處罪刑之前科，不知記取教訓，竟仍圖己私利，再為本案販賣毒品犯行，其所為實值非難，並無何情堪憫恕之處。而被告否認犯行，本即無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，自難執此謂科處法定最低度刑猶嫌過重。至被告販毒之數量、次數、金額等情狀，僅可為法定刑內科刑審酌之依據。綜此，原判決依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法云云。

惟按：

㈠立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。再者，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃法律賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項；倘其裁量無明顯濫權或失當，作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重，無許當事人依憑主觀任意指為違法。

㈡原判決已敘明：被告本案犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，惟其僅各為1 次販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，對象各僅1人，數量分別為2公克（原審誤為1公克）、5公克，與大量售販毒品之中盤、大盤毒販，顯然不同。另被告並無其他減刑規定之適用，而販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」；販賣第三級毒品罪，法定本刑則為「7 年以上有期徒刑」。綜此各情以觀，本件有情輕法重尚堪憫恕之情形，而就其上開犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑等旨，經核此乃其裁量權之合法行使。既未違反罪責原則、公平原則之情事，自無適用法則不當之可言。檢察官上訴意旨，無非係就原審酌減與否職權之適法行使，及原判決已明白說明之事項，再為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦