最高法院111年度台上字第83號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第83號

上訴人

陳有義

選任辯護人

李茂增律師

　　　　　　杜承翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月3日第二審判決（109年度上訴字第1622號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳有義有如其事實及理由欄壹所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人於108年8月21日警詢時供稱：林○惟先後於108年4月24日凌晨0 時許（此部分所涉轉讓偽藥犯行，經第一審判處罪刑，上訴人於原審審理時撤回上訴）、同年月25日上午 4時30分許，向上訴人購買2 次第三級毒品愷他命及摻有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱第三級毒品）；於同日檢察官訊問時坦承，林○惟向上訴人拿2 次第三級毒品，尚欠其新臺幣（下同）3,600 元之價金等情，可見其於偵查中自白，又於原審審理時自白，應符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定。原判決逕認上訴人未於偵查中自白，不合自白減輕其刑之規定，因而維持第一審所宣處有期徒刑7年2月，實屬過重，有適用法則不當及不符罪責相當原則之違誤。

四、本院查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白。原判決說明：上訴人於108年8月21日警詢及檢察官訊問時，雖供稱其交付林○惟第三級毒品並收受3,600 元，然均堅稱係「幫」林○惟「拿」毒品。參以上訴人於警詢時明確供述：我沒有賺他的錢，買多少就跟他說多少；檢察官訊問時強調：今年4 月份（即事發之年月）的時候已經沒有賣了等語，可見上訴人否認有營利意圖，足認上訴人並未於偵查中自白，不符自白減輕其刑之規定等旨。稽之上訴人於108年8月21日警詢時供稱：「（林○惟總共向你購買過2次毒品？）總共2次」、「（據林○惟……供稱分別於108年4月24日0時與108年4月25日4時30分許，到你住處……購買2 次毒品……？）我不確定是108年4月24日或25日，但我確定是同1 天」，然警方係依林○惟警詢之供述為上開提問，上訴人之回答僅是應和林○惟所指之「次數」，呼應其之前所供稱「幫」林○惟「拿」毒品；其復於同日檢察官訊問時供稱：「（林○惟跟你買毒品時，是一手交錢一手交貨？）他沒有給我錢，因為我自己也要吃，所以『幫』他『拿』」、「（林○惟跟你『拿』毒品欠你多少？）3千6」、「（這是『兩對』的價錢？）是」、「（你沒跟他討？）有，但林○惟沒還我」、「（林○惟說跟你買兩次毒品？）林○惟1天之內跟我『拿』兩次，1次都跟我『拿』1 對，但我只跟他算1 次的錢……」，仍強調係「幫」林○惟「拿」毒品及於同1天內交付2次毒品，並未承認其有營利意圖，且未變更其所稱「今年4 月份的時候已經沒有在賣」之說法。復觀諸上訴人於該警詢及檢察官訊問時所為供述前後內容，上訴人僅承認有交付林○惟第三級毒品及索討價金之客觀行為，並未坦認其有營利意圖。依上開說明，自難認其已就販賣第三級毒品罪之全部或主要事實自白。原判決未據以減輕其刑，自有所本，尚難認有上訴意旨所指摘適用法則不當及理由不備之違法。

㈡、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決審酌第一審以上訴人正值青年，販賣第三級毒品牟利、對象、次數、數量及所得利益，以及其所自陳之學經歷及家庭狀況，量處有期徒刑7年2月，尚稱允當，因而予以維持。原判決所為量刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，自難指為違法。上訴意旨空泛指摘原判決量刑過重云云，難認係上訴第三審之合法理由。

五、綜上，上訴意旨無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，或對於事實審法院量刑裁量權之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑