最高法院111年度台非字第51號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第51號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

余泓緯

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國110 年11月9日第一審確定簡易判決（110年度簡字第2055號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署 110年度毒偵字第2776號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按最高法院於民國110年6月23日所為110 年度台上字第2096號違反毒品危害防制條例案件經由徵詢程序達成統一見解如下：成年被告因施用毒品（含施用第一級、第二級毒品，下同）罪，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同『觀察、勒戒或強制戒治』之處遇執行完畢，倘其施用毒品犯行距最近1 次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完畢釋放後已逾3 年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍需先依修正後該條例第20 條第1項、第2項規定進行『觀察、勒戒或強制戒治』之程序，而不得逕行起訴（含聲請簡易判決處刑），有最高法院110 年度台上字第2096號刑事判決可參。二、經查：被告余泓緯前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2097號案件為附條件之緩起訴，並於109年3月24日履行戒癮治療完成；嗣於110 年8月15日晚間某時，在臺北市○○區○○路0號12 樓，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次而再犯本案，依前揭最高法院110 年度台上字第2096號刑事判決意旨，應認被告前案 (107年度毒偵字第2097號案件)所為之戒癮治療，雖期滿未經撤銷，仍不得視為事實上已接受等同『觀察、勒戒或強制戒治』之處遇執行完畢，故被告既於完成戒癮治療3 年內再犯本案，仍須進行『觀察、勒戒或強制戒治』之程序而不得逕行起訴（含聲請簡易判決處刑）甚明。本件原判決不察，竟依檢察官之聲請，於110年11月9日為實體判決，判處被告有期徒刑貳月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力。而起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款所明定。

二、109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱修正後毒品條例）第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響。亦即對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既仍有修正後毒品條例第20 條第3項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條第3 項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要。此為本院已達成一致之法律見解。

三、本件被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2097號案件（下稱前案）為附條件之緩起訴，該緩起訴處分並於107年7月25日確定，緩起訴處分期間自107年7月25日起至109年7月24日止，遵守或履約期間則自107年7月25日起至109年3月24日止。而被告已於「109年3月24日」完成戒癮治療，亦未違反緩起訴處分之其他命令，緩起訴期間屆滿未經撤銷等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告於110年8月15日晚間某時，在臺北市○○區○○路0號12 樓，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次而再犯本案，依前揭意旨，應認被告前案所為戒癮治療，雖期滿未經撤銷，仍不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，故被告雖於完成戒癮治療3 年內再犯本案，核與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符，仍須進行「觀察、勒戒或強制戒治」之程序而不得逕行起訴（含聲請簡易判決處刑）甚明。檢察官未見及此，逕向原審法院聲請簡易判決處刑，其聲請程序自屬違背規定，原審依法本應改依通常程序審判，並諭知不受理之判決，然其未察，竟依檢察官之聲請，於110年11月9日為實體判決，判處被告有期徒刑2 月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資糾正。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇