最高法院刑事判決

上訴人

洪裕盛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年2月2日第二審判決（111年度上訴字第877號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人洪裕盛有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審關於上訴人部分，就原判決附表一編號（以下僅載編號）19、21，以及編號7、13、17部分，變更起訴法條，並依想像競合犯從一重之毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項規定，論處上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品罪刑（處有期徒刑6年，想像競合犯意圖販賣而持有第二級毒品罪〈即編號27〉、意圖販賣而持有第三級毒品罪〈即編號1至6、8、15、16、18、22、23、25、28〉、意圖販賣而持有第四級毒品罪〈即編號20、26〉、意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品罪〈即編號7、13、17〉）及沒收（銷燬）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠原判決認定上訴人於民國109年5月間取得毒品時，即有意圖販賣而持有之犯意，斯時已成立毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之罪，其一行為觸犯數罪名，應從一重之毒品危害防制條例第5條第2項處斷，雖其行為持續至新法施行後始遭查獲，但依刑法第2條第1項之立法原則，是否無新舊法比較之問題，並非無疑。

㈡上訴人於警詢時固供稱「因為郭耀陽寄放在我這，然後我再施用」，但係針對警方詢問「所查扣之毒品已超出一般人施用量，為何你稱你都自己施用，你做何解釋？」所為之回答；又同次警詢筆錄警員亦係問：「你有無販賣毒品予他人？」上訴人回答「沒有」，均未詢問上訴人持有扣案毒品是否具有販賣意圖；檢察官亦未曉諭上訴人對意圖販賣而持有之犯行自白，可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，顯然對上訴人防禦權之維護並非周全，徵諸檢察官聲請羈押亦係認上訴人販賣毒品，僅因販賣對象尚待查明而已，而上訴人於起訴移審院方時，即自白意圖販賣而持有犯行，可否解為上訴人因未於偵查中自白其意圖販賣而持有毒品，致失自白減輕其刑之機會，有待審酌等語。

四、按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之繼續犯。此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。繼續犯雖僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適用新法規定，不生依刑法第2條新舊法比較而為有利適用之問題。原判決已說明上訴人「意圖販賣而持有毒品，性質上屬於繼續犯，期間自109年5月間向郭耀陽、收取上述毒品時起，繼續持有至110年5月14日經警方查獲時止，犯罪終了時間已在毒品危害防制條例第9條第3項增訂後，自應適用增訂後規定論處」（見原判決第7頁），並無不合。上訴意旨㈠，置原判決已論斷說明事項，仍執己見，重為爭執，並非合法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，客觀之持有毒品行為雖無不同，但主觀之意思要件則有不同，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無販賣之意圖，乃單純持有毒品與意圖販賣而持有毒品犯罪之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重（或不罰）之評價原因，屬意圖販賣而持有毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人僅承認持有毒品，否認有販賣意圖，難認已就意圖販賣而持有毒品之犯罪事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。稽之卷內資料，110年5月14日羈押訊問筆錄：「（你拿違禁品當抵押品有何好處？）因為是好朋友」、「（有無拿抵押毒品施用過？）K他命、咖啡包都有施用過」、「（錢有無找他家人要？）走了如何要，而且沒有白紙黑字。他只是拿來當抵押品，並不是要賣給我」、「（既然是抵押品，為何要拿來用？）已經過了很久，而且家人癌症，又出車禍，所以心情不好，就拿來施用」、「（數量這麼多，如何用的完？）都是自己要用，沒有要賣」、「（若是自己要用的，用一般夾鏈袋就可以了，不用毒品咖啡包，也不用這麼多數量不同種類的？）因為出門很久，才不會說都吃一樣的，那都是噱頭」、「（對意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌是否認罪？）否認」（見聲羈卷第16至20頁）。110年5月14日警詢筆錄：「（警方所查扣之毒品，已超出一般人用量，為何你稱都你自己施用，你做何解釋？）因為當初陽仔拿來換錢，他現在人死了，因為我這陣子家人罹癌我才開始使用的」、「（警方告知毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定）是，清楚」（見第5118號偵卷一第11、13頁）。110年8月4日延長羈押訊問筆錄：「（對於檢察官延長羈押聲請書所載犯罪事實，有何意見？）我只有持有第三級毒品的部分，我沒有要販賣，也沒有要製造」、「（為何包裝袋要買這麼多？）因為我太太在賣衣服要包小禮物用，同我之前所述」（見偵聲卷第26頁）。110年7月26日偵訊筆錄：「（你買11709個包裝袋要用多久？）不知道，用很久，要花費幾萬元」、「（你花幾萬元買不知道用多久的東西？）這跟衣服一樣要買起來放」、「（你較常跟哪些施用毒品的人聯絡？）沒有，我都自己施用」（見5118號偵卷二第185頁）。可徵上訴人於偵查時僅稱為供己施用而持有，否認意圖販賣而持有扣案毒品。原判決因認上訴人於「偵查中」始終辯稱上述毒品僅供自己施用，而否認意圖販賣而持有毒品，未曾自白，不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定要件，而無該減免其刑規定之適用，並無不合。上訴意旨㈡，指摘原判決有不適用法則之違法，並非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華