最高法院刑事判決

上訴人

林咸志

陳彥廷

劉國才

上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度上訴字第2905號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度少連偵字第59號，107年度偵字第5506號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人林咸志、陳彥廷、劉國才（下稱上訴人3人）犯三人以上攜帶兇器強盜罪刑及諭知未扣案之林咸志、陳彥廷犯罪所得各新臺幣5千元沒收、追徵部分之判決，駁回其等此部分各在第二審之上訴；另撤銷第一審關於未諭知追徵犯罪所得第二級毒品部分，改判上訴人3人未扣案之犯罪所得即第二級毒品甲基安非他命部分各追徵其價額之判決。俱已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、原判決已說明上訴人3人犯本案三人以上攜帶兇器強盜犯行何以有犯意聯絡與行為分擔之憑據，並詳為載敘劉國才駕駛之豐田小客車係供作本案全程押解告訴人張贐耀之工具，且在抵達基隆中平街「可樂」住處前，均由劉國才負責載運告訴人四處轉移位置，而林咸志並不避諱讓劉國才目睹持槍挾持告訴人上車之經過，於劉國才在場時對告訴人強行索討毒品與金錢，期間劉國才更一再聽從林咸志之指示驅車前往不同地點，劉國才以該車之封閉空間，持續協助林咸志限制告訴人之行動自由以達索取財物之目的，可見林咸志之行為本即在其與劉國才之意思聯絡範圍內，且劉國才於告訴人遭強押上車、強行索討毒品與金錢期間全程在場，並以車輛限制告訴人之自由，最後又從告訴人交付之35公克甲基安非他命中分得3公克作為報酬，益徵其就林咸志、陳彥廷謀議強盜毒品與金錢之行為確實知情並參與其中，是其與林咸志、陳彥廷就本案強盜犯行當有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。劉國才上訴意旨仍爭執伊與林咸志僅見面1次，不可能於本案有結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡云云，漫為指摘原判決有證據調查職責未盡之違誤，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。原判決已說明林咸志持用之空氣槍1支雖未扣案，然該槍既屬空氣槍，衡情即係使用某程度之動力擊發，而製作時為能負擔動力擊發時之衝擊力道，槍體、槍管多以金屬製成，實為常情，堪認屬質地堅硬之物，如持以向人揮擊，客觀上當足以危害他人生命、身體安全構成威脅，為具有相當危險性之器械。再酌以案發當時告訴人是在海科館前與林咸志交談之期間，於不及防備之狀態遭其以空氣槍抵住，而當時為深夜時分、天色昏暗，告訴人遇此突發狀況，一時無法分辨槍枝真偽，恐遭林咸志開槍射傷不敢逃離等情，堪認其心理產生巨大壓力，於此情形遭受生命、身體之威脅，已失其抵抗能力，僅得聽命於林咸志依指示聯絡友人到場交付35公克甲基安非他命，已足使告訴人精神上達於不能或顯難抗拒之程度，乃認定上訴人確有攜帶兇器強盜之犯行；並敘明依陳彥廷、劉國才分別供承已施用部分之強盜分得甲基安非他命各等旨。核其論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。林咸志、陳彥廷上訴意旨仍爭執原審並未調查本案之空氣槍是否為具有危險性之兇器及犯罪所得毒品是否確為第二級毒品甲基安非他命云云，指摘原判決應調查而未予調查之判決違背法令，係以自己之說詞，就相同證據持不同評價，任意指為違法，尚非合法之上訴第三審理由。

五、又本院為法律審，係以第二審法院所認定之事實為判決基礎，故第二審判決後不得主張新事實或提出新證據。林咸志聲請本院開庭並提審被害人與其當庭辯論調查，亦無必要，同非上訴第三審之適法理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人3人之上訴皆違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞