最高法院刑事判決

上訴人

許金中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月28日第二審判決（112年度上訴字第165號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15204號，111年度偵字第1127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人許金中販賣第二級毒品共2罪刑（各處有期徒刑10年2月、10年1月，定應執行有期徒刑10年4月），並均為沒收（追徵）宣告之判決（另被訴轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品等罪，均經第一審法院判處罪刑，上訴人提起第二審上訴後撤回上訴而確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣甲基安非他命予許純益、林家欣各1次等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持辯解：事實欄一之㈠部分，我跟許純益是到下午1、2點過後才見面，當日上午10點多沒有跟許純益見面，且許純益歷次證述非全無瑕疵，我沒有販賣甲基安非他命給許純益；事實欄一之㈡部分，原判決認定的時間，我還在家裡，且林家欣的證述前後不一，為何會做3次警詢筆錄，並在第2次警詢才開始說有與我交易，林家欣於第一審證稱是因為員警說「兜不起來」，依此可認是員警有給林家欣一些訊息，指示林家欣應該要怎麼說，且卷內譯文看起來只是要相約見面，很難論定有毒品交易，我沒有販賣毒品給林家欣等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：事實欄一之㈠部分，上訴人之供述及許純益之證述，有前後矛盾之處，邱汶柔是比較客觀的第三人，她說有跟許純益去上訴人家，上訴人與許純益當天沒有毒品交易的證述應可採信，事實欄一之㈡部分，上訴人之供述與林家欣之證述前後矛盾，依照客觀的證據，就是2人的通訊監察譯文，也無法看出有買賣甲基安非他命的合意，不能證明其等通話結束後確實有見面，不能證明上訴人有販賣甲基安非他命給林家欣等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁。並敘明：⑴事實欄一之㈠部分：①證人許純益於第一審審理之初雖改證稱伊到上訴人家本來是要看龍鬚菜，上訴人與朋友「阿興」在施用甲基安非他命，伊就自己拿來施用，當日是過中午之後見面，伊有欠「阿興」錢，拿新臺幣（下同）1千元給上訴人，可能是叫上訴人幫忙還給「阿興」等語，如何不足採信（見原判決第12至13頁）；②證人邱汶柔於原審時所述，如何與本案待證事實無關聯性，無從憑為有利於上訴人之認定（見原判決第13至14頁）。⑵事實欄一之㈡部分：①證人林家欣就價金已否交付乙節，於第一審時固曾改證稱沒有交錢云云，然此部分如何仍以其在警詢、偵查中證稱已付300元等語為可採（見原判決第15至16頁）；②證人林家民於原審之證詞，如何因與上訴人販賣第二級毒品予林家欣之事實無涉，而不足資為有利於上訴人認定之依據（見原判決第19至20頁）等旨。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。　再：

㈠販賣毒品者，並非必然備有販賣工具，又員警倘非在交易或施用毒品之現場查獲者，亦難期可扣得尿液、毒品、交易價金，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以員警於查獲上訴人時，未扣得尿液、毒品、分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物，即認為原判決採證認事有誤。

㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之唯一基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定。何況，依卷內資料，上訴人於原審並未聲請測謊，且於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有其他證據請求調查?」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第280頁），原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡之違誤可言。　上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，泛稱：本件並未查獲與通話譯文相符之尿液、毒品或其他證物，如對邱汶柔、林家民之證詞持疑，亦可進行測謊確認，又許純益部分係其強行取得，並未收取金錢，上訴人是因毒癮發作，無心思考才於偵查中認罪，上訴人於原審認定之犯罪時間並無犯罪等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華