最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃錦秋

被告

羅先覺

選任辯護人

屠啟文律師

被告

盧祥峰

上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第1584號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第36783號，111年度偵字第8148號，追加起訴案號：同署111年度偵字第13823、14370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以不能證明被告羅先覺有如公訴意旨所指三人以上共同詐欺取財（想像競合犯一般洗錢）、被告盧祥峰有如公訴意旨所指三人以上共同詐欺取財（想像競合犯參與犯罪組織、一般洗錢）等罪之犯行，因而撤銷第一審對羅先覺、盧祥峰（下稱被告等）科刑之不當判決（不包含羅先覺經第一審不另為無罪諭知部分，故原判決主文第1項載明「原判決撤銷」等語，稍有不精確，惟不影響判決本旨），改判諭知被告等無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告等有上開被訴犯行之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官不服，提起第三審上訴。

三、檢察官上訴意旨略謂：羅先覺原從事當鋪業、私人放貸等業務，盧祥峰則為航運公司業務經理，其等均已逾40歲，依渠2人之社會經驗及智識程度，應知悉一般人均得自行操作網路銀行進行匯款、轉帳或至ATM提領款項，實無給付顯不相當之報酬或提供設備，而委請他人提領財物、匯兌或操作轉匯。故其等均可知悉同案被告余秉原（由檢察官通緝中）指示其等提領財物、匯兌或操作轉匯之過程，係用以造成金流斷點而掩飾、隱匿財產犯罪不法所得之去向，以確保詐欺犯罪所得，其等對其行為足使余秉原及所屬之詐欺集團遂行詐欺取財及洗錢有所預見，且經其層轉將難以追查該犯罪所得之來源、去向，詎其等為圖私利，仍基於有意使該等結果發生或發生不違背其本意而加入三人以上所組成以實施詐術為手段、具持續性及牟利性之有結構性犯罪組織（羅先覺被訴參與犯罪組織部分，業經第一審法院為不另為無罪之諭知確定，不在原審及本院審理範圍），羅先覺於該犯罪組織中分擔提款及轉匯、購買虛擬貨幣之工作；盧祥峰則擔任操作網路銀行層轉贓款之職，故其等與余秉原、同案被告何奕勲（業經判刑確定）及詐欺集團其他成員顯係基於為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意，乃原審不察，置卷內諸多不利於被告等之證據於不顧，遽而採信被告等所為與卷內訴訟資料不符，且違背經驗法則及論理法則之辯解，改判其等上開被訴部分無罪，殊有不當等語。

四、惟查：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又詐欺取財或洗錢之犯罪行為過程中，並非有提領帳戶內款項或有轉帳之作為，即可斷定主觀上必然存在詐欺取財或洗錢之主觀犯意，仍必須積極證明行為人提領帳戶內款項或層轉帳款之作為，係明知所提領之款項、層轉之帳戶係詐欺集團之詐欺贓款或使用之人頭帳戶，抑或有所預見、「未確信」提供帳戶行為是其他用途，才能認為主觀上具有犯罪故意或不確定故意。如果行為人確信所提領帳戶或層轉之款項並非違法，僅係未積極查證，只能認為行為人對於犯罪結果的發生屬於「有認識過失」，但欠缺「不確定故意」，無法以刑罰加以處罰。更何況「不確定故意」與「疏忽」僅一線之隔，當提領或層轉款項之人已提出具體證據指明其有正當作為事由時，應綜合各種主、客觀因素及行為人個人情況等間接事證，以判斷行為人主觀上是否有犯罪之直接或間接故意。原審對於卷內全部訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得被告等有公訴意旨所指上開被訴犯行之心證，並說明：㈠、就本案而言，未到案之余秉原對於羅先覺而言，屬於雇主身分，對於盧祥峰而言，則係客戶關係，又依卷附證據資料顯示，余秉原之對外表現，為事業有成之商人，以購買虛擬貨幣、處理家中雜務、避稅需要等理由，要求盧祥峰層轉、轉入之帳戶暨指示羅先覺提領之帳戶，於本案中均為余秉原至親即父親余金和、母親鄭淑娟、祖母余蘇美玉及胞妹余家菡之帳戶，被告等確有可能無從懷疑此等帳戶金流係與特定犯罪有所連結，況余秉原以至親之帳戶進行犯罪行為，再再與詐欺取財、洗錢犯罪行為人為避免犯行遭查獲，係以第三人之帳戶（人頭帳戶）以為滅證及保全犯罪所得之常情相悖，本案確難以羅先覺提領余秉原所交付其父母、祖母及胞妹之金融帳戶內款項，之後再轉交帳款予幣商，以及盧祥峰依余秉原指示，將款項層轉至余秉原之父親余金和之金融帳戶之客觀所為，於無其他證據證明余秉原有告知所層轉之帳款或提領之款項為詐欺贓款，被告等因此明知或可得而知相關金流為詐欺贓款，逕予推認其等有三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意。而既無三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意，當亦無加入余秉原及所屬以實施詐術為手段之罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團之情，自難令其等擔負該罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何上開被訴犯行，應認其等犯罪嫌疑均有不足。被告等被訴之三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，及盧祥峰被訴參予犯罪組織犯行，既屬不能證明，自應為無罪之諭知。㈡、因詐騙行為而受有金錢損失固屬被害人無誤，惟相同因受騙而受詐欺集團利用而為層轉帳戶款項或將之提領，本不得逕謂之為詐欺取財或洗錢犯行之加害人，本案依既存檢察官起訴被告等所提出之證據方法，無從證實被告等有上開被訴犯行之合理懷疑，法院不得逕以詐欺犯行業經政府廣為宣導，或逕以被告等之智識程度、社會經驗等，遽認其等有詐欺取財及洗錢之不確定故意，基於無罪推定原則，因而撤銷第一審對被告等科刑之不當判決，改判諭知被告等無罪等旨甚詳，自不能任意指摘為違法。檢察官之上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。檢察官之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒