最高法院刑事判決

上訴人

林茂盛

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月15日第二審判決（111年度上訴字第3167號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3976、10437、11276、16289、19619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人林茂盛有如第一審判決事實一所載未經許可同時持有具有殺傷力之非制式手槍3支及非制式子彈18顆之犯行，因而論上訴人以未經許可持有非制式手槍(下稱非法持有非制式手槍)及未經許可持有子彈罪，並依想像競合犯關係從一重以非法持有非制式手槍罪處斷（累犯），先依刑法第47條第1項關於累犯規定裁量加重其刑，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之去向因而查獲應減輕或免除其刑之規定減輕其刑後，處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日及相關之沒收。上訴人不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，明示其僅就第一審判決其中關於非法持有非制式手槍及子彈之量刑部分提起上訴，經原審就第一審判決關於上訴人前揭犯行之量刑相關部分審理結果，認為第一審判決關於上訴人所為不符合刑法自首得減輕其刑及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥或已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥之去向因而查獲應減免其刑等規定要件之認定，於法無違，量刑裁量亦屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審對上訴人所犯上述罪名關於量刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對該罪名量刑部分之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件案發當天檢察官僅就伊違反毒品案件核發拘票，有拘票附卷可佐，可見案發當天警方及檢察官確實不知伊持有扣案手槍及子彈，縱令警方有接獲他人具名檢舉伊有上開犯罪之情形，然若非案發當天伊當場主動向警方供出及交出伊所非法持有之手槍及子彈，並帶同警方前往起出伊寄藏於友人林堅立住處之手槍及子彈，警方應無從查獲伊非法持有手槍及子彈之犯行，亦無從查扣本件扣案手槍及子彈，故伊所為應有刑法自首或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳，或供出全部槍砲、彈藥去向因而查獲應減輕或免除其刑等規定之適用。原審對伊本件所犯非法持有非制式手槍罪，未依上開規定減輕或免除其刑，顯有不當云云。

三、惟刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨與認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又自首之成立，以犯人在其犯罪尚未發覺前，主動向職司犯罪調查或偵查之公務員陳述其犯罪事實，並接受法律裁判為要件。所謂「發覺」，不以調查或偵查犯罪之人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有相當根據得為合理之可疑者，即屬發覺。原判決對於上訴人辯稱其本件所為應符合自首相關規定要件云云，何以不足以採信，已說明略以：本案警方接獲檢舉人羅ＯＯ具名檢舉其目睹上訴人持有黑色手槍及拉動手槍滑套之情形，並指認上訴人所駕駛之自用小客車，而將上開資料報請檢察官指揮偵辦，亦經檢察官核發拘票交警方對上訴人執行拘提，於拘提時亦查獲上訴人主動交出其非法持有及藏放之扣案手槍（黑色）及子彈，因認警方於執行拘提前，依上開客觀證據資料，已有確切之根據得以合理懷疑上訴人涉嫌非法持有槍枝及子彈，有證人即承辦警員林大祐、彭維君之證詞，及臺灣桃園地方檢察署109年度他字第9253號卷附檢舉人羅ＯＯ之調查筆錄、偵訊筆錄及指認照片等相關資料在卷可稽，因認警方於執行拘提前已發覺上訴人有非法持有槍枝及子彈犯行，不因上訴人於警方執行拘提時主動交出暨帶同警方起出其非法持有及藏放之本件扣案手槍及子彈，即認其所為符合自首之要件，而據以認定上訴人所為並無刑法自首減輕其刑或前揭條例第18條第1項自首並報繳或供出全部槍砲、彈藥去向因而查獲減免其刑等規定之適用等旨甚詳（見原判決第8頁第24行至第9頁第19行)。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐證，尚無違反相關證據法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨置原判決上開明確論斷說明於不顧，仍執前詞，任意指摘原判決未依上開規定減輕或減免其刑為不當，依上開說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。又檢察官依警方提出證人羅ＯＯ指證上訴人販賣毒品海洛因及非法持有手槍等證據資料偵辦犯罪時，已就上訴人涉犯「毒品等」罪嫌簽發拘票，有前揭證據資料及臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票在卷可佐，並無如上訴人上訴意旨所指檢察官僅就上訴人涉犯「毒品」案件核發拘票之情形。上訴意旨執此指摘原判決未依自首相關規定減輕或減免其刑為不當云云，依上開說明，亦有誤會，同非適法之第三審上訴理由。是本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非仍就原審刑罰減免事由採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程序，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲