最高法院刑事裁定

抗告人

汪彥旻

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月28日駁回聲明異議裁定（112年度聲字第2520號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。其立法目的，在於以聲明異議，得請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤。是以倘該執行指揮業經註銷而失其效力時，即欠缺繼續聲明異議請求救濟之必要，應駁回其聲明異議。

二、原裁定意旨略以：抗告人即聲明異議人汪彥旻（下稱抗告人）前①於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度簡字第627號判決判處有期徒刑4月確定【判決，執行案號：臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）100年執丙字第2529號】；②於99年間因違反毒品危害防制條例等案件，經士林地院以99年度訴字第198號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身（5罪）、有期徒刑7年8月、有期徒刑7年6月（3罪）、有期徒刑7年4月（5罪）、有期徒刑5年6月、有期徒刑9月、有期徒刑4月，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，經原審法院100年度上訴字第344號判決部分上訴駁回、部分撤銷改判處有期徒刑16年、有期徒刑7年6月（3罪）、有期徒刑7年4月（5罪）、有期徒刑5年6月、有期徒刑9月、有期徒刑4月，應執行有期徒刑25年6月【判決，執行案號：士林地檢署100年執丙字第3762號】、其餘被訴販賣第一、二級毒品部分無罪。上訴後經本院以100年度台上字第5786號判決就無罪部分撤銷發回原審法院，其餘上訴駁回。經原審法院以100年度上更㈠字第322號判決判處有期徒刑16年（3罪），定應執行有期徒刑17年【判決，執行案號：士林地檢署101年執丙字第3180號】，並經本院以101年度台上字第3720號判決駁回上訴確定等節，有被告前案紀錄表附卷可稽。是士林地檢署檢察官分別依據、、判決核發執行指揮書執行，難認有何違法或不當之處。抗告人質疑檢察官將指揮書分成3份執行，顯係對執行指揮書之內容有所誤解。至抗告人主張另案定應執行刑有誤部分，與檢察官之執行指揮無涉，且原審已另行分案處理，併此敘明。從而，抗告人執前詞指摘檢察官之執行指揮不當，並不足採，其聲明異議為無理由，應予駁回等旨。

三、抗告意旨略以：抗告人係針對士林地檢署100年執丙字第2529號、第3762號及101年執丙字第3180號指揮書聲明異議，原裁定所指判決之刑期，其已於98年間繳納易科罰金執行完畢，士林地檢署100年執丙字第2529號指揮書應係指原審法院100年度上訴字第344號判決所判處有期徒刑4月，即判決之有期徒刑4月；檢察官在核發100年執丙字第3762號指揮書漏列有期徒刑4月，導致抗告人接續執行100年執丙字第2529號、第3762號，徒增刑期4月。又因檢察官100年執丙字第3762號指揮書發生上述錯誤，原審103年度聲字第807號裁定附表即「臺灣士林地方法院檢察署受刑人汪彥旻定應執行刑案件一覽表」所載判決定應執行有期徒刑25年6月之數罪中不包含有期徒刑4月，請法院查核等語。

四、經查：

㈠抗告人前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經士林地院以99年度訴字第198號判決判處無期徒刑（5罪）、有期徒刑7年8月、有期徒刑7年6月（3罪）、有期徒刑7年4月（5罪）、有期徒刑5年6月、有期徒刑9月、有期徒刑4月，共17罪，其餘被訴部分判處無罪（下稱第一審判決）；上訴後，經原審法院以100年度上訴字第344號判決（下稱第二審判決）就第一審判決有罪部分，部分撤銷改判無罪（即第二審判決附表九），部分駁回上訴，部分撤銷改判處有期徒刑16年、有期徒刑7年6月（3罪）、有期徒刑7年4月（5罪）、有期徒刑5年6月及有期徒刑4月，並就上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分（共12罪，如附件編號1至12所示）定應執行有期徒刑25年6月。檢察官、抗告人均不服提起上訴，其中附件編號12所示之罪，因屬不得上訴第三審之罪，經原審法院裁定駁回抗告人此部分上訴，並由檢察官以士林地檢署100年執丙字第2529號指揮書發監執行（下稱第2529號指揮書，刑期起算日為100年11月5日，刑期期滿日為101年3月4日）；其餘部分，經本院以100年度台上字第5786號判決撤銷第二審判決附表九編號2、3、4，並駁回其餘上訴確定（共11罪，如附件編號1至11所示），檢察官乃就確定之11罪部分核發士林地檢署100年執丙字第3762號指揮書接續執行（下稱第3762號指揮書，刑期起算日為101年3月5日，刑期期滿日為126年3月1日）。嗣原審法院以100年度上更㈠字第322號判決就上開撤銷發回更審部分，均改判處有期徒刑16年（3罪，如附件編號13至15），並定應執行有期徒刑17年，經本院101年度台上字第3720號判決駁回上訴確定，檢察官乃再核發士林地檢署101年執丙字第3180號指揮書接續執行（下稱第3180號指揮書）等情，有抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決及第2529號、第3762號指揮書（電子檔紀錄）存卷可憑。是該第2529號指揮書乃係檢察官執行附件編號12所示罪刑所核發，原裁定認係執行判決罪刑（見原裁定第2頁第19至21行），尚有誤會。

㈡惟檢察官核發第3762號指揮書之「罪名及刑期」欄除載有「毒品危害防制條例有期徒刑十六年1次、有期徒刑七年四月5次、 有期徒刑七年六月3次、有期徒刑五年六月1次、有期徒刑九月1次」等11罪刑外，尚載有「應執行有期徒刑二十五年六月」等字句，並於備註欄記載「接續本署100年執丙字第2529號指揮書後執行」，核與上開11罪刑實係與附件編號12所示罪刑合併定應執行有期徒刑25年6月之確定判決結果，未盡相符，然檢察官嗣已將附件編號1至15所示之罪，連同抗告人另案所犯其他4罪向法院聲請合併定應執行刑（共19罪），經原審法院以103年度聲字第807號裁定（下稱原審定刑裁定）應執行有期徒刑29年，復經本院103年度台抗字第363號裁定駁回抗告確定，檢察官亦據此確定裁定結果換發士林地檢署103年執更丙字第664號指揮書（下稱第664號指揮書），載明所有羈押及折抵日數為99年4月1日至同年10月4日，刑期起算日為99年10月5日，執行期滿日為128年3月31日（執行有期徒刑29年），並同時註銷原先第2529號、第3762號、第3810號指揮書等情，亦有原審定刑裁定、第664號指揮書（電子檔紀錄）在卷可按。檢察官既已註銷第2529號、第3762號、第3810號指揮書而失其效力，實已欠缺對之聲明異議以請求救濟之必要。從而，本件抗告人對業已註銷之第2529號、第3762號、第3810號指揮書向原審法院聲明異議，自屬無理由而應予駁回。

㈢抗告意旨雖以檢察官核發第3762號指揮書記載錯誤，導致抗告人徒增刑期4月，原審定刑裁定亦產生違誤云云。然如前述，檢察官既已註銷第2529號、第3762號指揮書，改依第644號指揮書執行，並於第664號指揮書載明其所有羈押及折抵日數並算入已執行之期間，重新記載刑期起算日期及執行期滿日期，且原審定刑裁定附表即「臺灣士林地方法院檢察署受刑人汪彥旻定應執行刑案件一覽表」，亦無重複列載附件編號12所示罪刑之情事，自無抗告意旨所指重複執行附件編號12所示「有期徒刑4月」刑期之可能。又分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，法理上亦同受刑事訴訟法第370條第2、3項不利益變更禁止原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得「較重」於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和，然非謂不得「較輕」於前定之執行刑，是原審定刑裁定於裁量所定刑期時，並未因其中數罪曾定執行刑有期徒刑25年6月，遂認合併定刑不得較輕於有期徒刑25年6月，此觀原審定刑裁定所載理由甚明。是以，縱該「臺灣士林地方法院檢察署受刑人汪彥旻定應執行刑案件一覽表」備註欄記載「編號5～15已定刑為有期徒刑25年6月」，或有誤寫誤繕之情事，仍難謂對原審定刑裁定之本旨及結果有何影響。

㈣綜上，原裁定駁回抗告人之聲明異議，理由雖與本院有所不同，然結果並無二致。應認抗告人之抗告，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何信慶