最高法院刑事裁定

抗告人

余宗恩

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日定其應執行刑之裁定（112年度聲字第2735號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段及第51條第5款分別規定甚明。而執行刑之酌定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人余宗恩所犯販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共2罪，分別經法院判刑確定在案，前揭2罪之最早判決確定日期為民國109年8月12日(即附表編號1所示)，而附表編號2所示之犯罪時間為109年7月底至同年8月19日間之某時，其犯罪時間雖不能排除有橫跨該定刑基準日之可能，然基於數罪併罰恤刑目的考量，因而從寛認定該罪係在該定刑基準日前所犯，而合於裁判確定前所犯合併定應執行刑要件，因認檢察官就抗告人所犯前揭2罪所處徒刑向原審法院聲請合併定其應執行之刑為正當，乃於其中之最長期（即有期徒刑3年10月）以上，各徒刑之合併刑期（即有期徒刑7年7月)以下，並審酌抗告人所犯各罪之犯罪類型、罪數、犯罪時間及侵害法益，以及抗告人所犯各罪所反映之人格特質暨其應受矯治程度等一切情狀，依限制加重原則，酌定其應執行之刑為有期徒刑7年，已本於恤刑理念給予適度之酌減，經核並未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等法律內部性界限之情形。抗告人抗告意旨雖泛謂其因年輕識淺而誤觸重典，犯後已深感悔悟，而主張本件原審所裁定之應執行刑過重，請求參照學者建議定應執行刑之減輕幅度，從輕酌定其應執行之刑云云。惟學者之意見僅供法官辦案參考，並無拘束原裁定之法律上效力，尤不能執此指摘原裁定違法不當而據為抗告之理由。本件抗告人抗告意旨徒以前揭泛詞指摘原裁定所酌定之應執行刑過重，無非係對原審定應執行刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，其抗告尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲