最高法院刑事判決

上訴人

邱懷奕

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月14日第二審判決（111年度上訴字第1744號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19262號，110年度毒偵字第886號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人邱懷奕有原判決事實欄一、㈡部分所記載之販賣甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人此部分無罪之不當判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，並依法宣告沒收、銷燬。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意而實行犯罪構成要件之行為者而言。因該手段係使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，藉此所取得之證據資料，不具有證據能力。然而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，以便逮捕或偵辦。此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應認有證據能力。原判決秉於斯旨，於其理由壹、證據能力之一，已說明上訴人於員警何柏林佯裝買家向其探詢之前，原本即具有販賣甲基安非他命之犯意，且已先在通訊軟體Grindr以暱稱「Hi or more可幫（張開五支手指的手掌圖貼）（比出一支手指之圖貼）32」張貼內容，傳達暗示販賣甲基安非他命之訊息，是本案因此所取得之證據資料，並非警察以「陷害教唆」之方式偵辦犯罪，不應遽認所取得之證據無證據能力等旨。經核於法要無不合。上訴意旨猶執上訴原審之相同主張，以本件屬陷害教唆，其所得之證據並無證據能力，指摘原判決有悖於證據法則之違法云云，係對於原判決已詳為論述說明事項，重為爭執，並非合法上訴第三審之理由。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述，及證人即出面佯與上訴人交易之員警何柏林、上訴人友人賴柏揚證詞，暨警員職務報告、通訊軟體Grindr及LINE對話內容翻拍照片、Grindr及LINE對話內容譯文、新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話對話紀錄翻拍照片、現場照片、鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命之成分之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，與扣案之甲基安非他命2包、APPLE廠牌之行動電話1支等證據資料，並綜合卷內其他相關證據之調查結果，已詳敘如何認定上訴人有本件犯行，且就其所為並無販毒之意思，係受到員警之誘導陷害等云云辯解，係如何不足採信，亦予詳加指駁，並於理由說明：何柏林證稱伊於通訊軟體Grindr上看到上訴人在其主頁上寫了「Hior more可幫」字句，根據其以往偵辦經驗，應有販賣毒品之意圖，故與上訴人先後在Grindr上對話及以LINE聯繫，並約定購買2個安非他命，上訴人亦依約到場將毒品交給伊，對話中並無交友或性交之內容等語。而依卷附Grindr對話內容譯文及該對話紀錄翻拍照片所示，可知何柏林係因上訴人暱稱有可調毒品之資訊，方與上訴人確認，而上訴人並表示1件新臺幣（下同）3000元，及另要求與何柏林視訊，並曾質疑「我怎麼知道你是不是釣魚」等情。則依警方據賴柏揚提供其與上訴人之手機對話紀錄內容並詢問後，所證稱上訴人有向伊購買5000元甲基安非他命3公克，並從其中以6000元、2公克價格販賣予警方之事實，但伊沒有從中獲利僅用原價賣給上訴人等語。由此足見何柏林與上訴人聯繫後，上訴人即向賴柏揚以5000元購得本案毒品，用以轉賣予佯裝之員警牟利。且再由新莊分局所提供何柏林偵辦有關通訊軟體Grindr上以「hi」、「可幫」或「hi」及「可幫」等為暱稱或簡介而移送違反毒品危害防制條例案件之相關移送書，顯可知何柏林對於本案之偵辦，係基植於其實際辦案經驗所得，要非僅出於個人主觀臆測。是本件非屬陷害教唆，而為誘捕偵查。另上訴人與何柏林其後換於LINE交談之內容，上訴人雖表示「我不是賣的，是我自己也要，想說幫忙你交個朋友」後，何柏林有向上訴人表示「等下要去那邊玩」或「喔喔喔喔 你都怎玩 感覺你滿會的」等語，然此僅得證明何柏林與上訴人約在何處交付毒品或詢問如何施用毒品，尚難認與上訴人所稱之「性交引誘」有關。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。上訴人與何柏林透過「Grindr」、「LINE」已就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點，且依賴柏揚證稱其與上訴人約定用5000元之價格交付甲基安非他命3公克予上訴人，但上訴人與何柏林在Grindr則以「2件，1件3000」即6000元之價格販賣甲基安非他命2公克予何柏林，是其向賴柏揚取得甲基安非他命以轉賣予何柏林即存有價差，雖尚未收受價金，然其主觀上仍有藉此交易從中取利之營利意圖，要無疑義。本件上訴人販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科等旨。經核係本諸事實審合理推論作用，並已綜據卷內各項證據而為論斷，且非無補強證據，其所為之證據取捨及事實認定，於法亦均屬適洽。上訴意旨猶主張其並無意圖營利而販賣毒品犯行，本案係受員警引誘陷害，原審所採證據均不足憑為認定上訴人此部分有罪之依據等陳詞，指摘原判決於此之採證認事悖於證據法則，及有證據調查未盡、理由不備等違法；另關於上訴人主張其與何柏林在Grindr之對話內容中，上訴人所回答之「我怎麼知道你是不是釣魚」一詞，經法務部調查局還原鑑定結果，該句對答實為「我怎麼知道你是不是『自動駕駛』」，顯見何柏林提供之Grindr對話內容譯文不實，原審未就此再詳為調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查，上訴人之上訴意旨，除係對於原判決已詳為論述說明事項，再事爭執外，就法務部調查局還原Grindr對話內容結果之鑑定報告，已於原審審判期日依法踐行調查程序，供上訴人及其選任辯護人表示意見，且於審判長詢以「有無其他證據聲請調查？」時，上訴人係答稱「無」（見原審卷二第24頁）。是上訴人既未向原審聲請就第一審已送請鑑定之Grindr對話內容再作何調查，則原審認本件事證已明，未就上開部分重為無益之調查，要無證據調查未盡之違法可言。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決違法，洵非適法上訴第三審之理由。

五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞