臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱懷奕

選任辯護人

王勝彥律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第255號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19262號、110年度毒偵字第886號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，竟分別為下列行為：

㈠於民國109年7月8日上午11時25分採尿送驗前96小時內之不詳時間（應不含為警查獲至採尿期間，起訴書載為109年7月7日前3日內，應予更正），在臺北市萬華區西門町某不詳旅館內，以將甲基安非他命放入玻璃球後燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月7日20時36分許前之不詳時間，在臺灣地區不詳處所，以其持有APPLE廠牌之行動電話登入通訊軟體Grindr，以暱稱「Hi or more可幫（張開五支手指的手掌圖貼）（比出一支手指之圖貼）32」對不特定人作為暗示販賣毒品之訊息，以招攬不特定之買家購買毒品。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員執行網路巡邏勤務發現前開疑似販毒之訊息，旋佯裝買家與甲○○聯繫，而達成以新臺幣（下同）6,000元之代價交易甲基安非他命2公克，並相約在翌（8)日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路0○0號前見面交易。嗣甲○○於同日1時49分許至前開地點，在與佯裝買家之警員會合後交付上開毒品，旋為警表明身分當場逮捕而販賣未遂，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2包（毛重合計2.1151公克，淨重合計1.4775公克，驗餘淨重合計1.4763公克）及其聯繫販賣用APPLE廠牌之行動電話1支（含SIM卡1張），而查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告及辯護人固然辯稱：本案係警察以「釣魚」之方式誘捕偵查，故因此所取得之供述及非供述證據均無證據能力云云。惟按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。然被告於員警乙○○佯裝買家向其探詢之前，原本即具有販賣第二級毒品之犯意，並在上開通訊軟體Grindr以暱稱「Hi or more可幫（張開五支手指的手掌圖貼）（比出一支手指之圖貼）32」傳達暗示販賣第二級毒品之訊息(詳後述)，揆諸前揭說明，本案因此所取得之證據資料，自不能以警察係以「釣魚」之方式偵辦犯罪而遽認為無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、關於事實欄一、㈠部分上揭事實欄一、㈠之事實，業據被告於偵查及原審及本院審理時均坦承不諱，且經警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司109年7月28日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘查同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件在卷可稽（見109年度偵字第19262號偵查卷第75至81、111、113、289頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、關於事實欄一、㈡部分訊據被告固坦承在Grindr交友軟體的暱稱為「Hi or more可幫（張開五支手指的手掌圖貼）（比出一支手指之圖貼）32」之事實，惟矢口否認販賣第二級毒品未遂，辯稱：本案警員係以陷害教唆之方式偵查犯罪，所取得之證據因違反法定程序而無證據能力，伊沒有販賣毒品的意思，是警員誘導伊云云。其選任辯護人為其辯稱：在嚴格證據法則之下，檢察官起訴是屬於釣魚偵辦，且此案件充滿疑問。依據最高法院有關人權保障及憲法上之權利，加上陷害教唆創造犯意型之誘捕行為是法所不許云云。惟查：

㈠被告於109年7月7日20時36分許前之不詳時間，在臺灣地區不詳處所，登入通訊軟體Grindr，使用「Hi or more可幫（張開五支手指的手掌圖貼）（比出一支手指之圖貼）32」之暱稱及於「LINE」通訊軟體以「マコ™MC」與佯裝成買家之員警乙○○對話，雙方達成以6,000元之代價交易第二級毒品甲基安非他命2公克之合意後，並相約在翌（8)日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路0○0號前見面交易。被告於同日1時49分許至前開地點，在與佯裝買家之員警乙○○會合後欲將甲基安非他命交付予員警乙○○，即遭員警乙○○表明身分當場逮捕而販賣未遂，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2包及其聯繫販賣用行動電話1支（含SIM卡1張）之事實，業據證人即查獲員警乙○○於原審審理時證述明確(見原審卷第247至258頁），且有警員職務報告、通訊軟體Grindr及LINE對話內容翻拍照片、Grindr及LINE對話內容譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話對話紀錄翻拍暨現場照片等件在卷可稽（見前揭偵查卷第67至68、75至81、123至128、141至206、299頁），復有白色或透明晶體2包及APPLE廠牌之行動電話1支扣案可佐。而扣案之白色或透明晶體2包（毛重合計2.1151公克，淨重合計1.4775公克，驗餘淨重合計1.4763公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命之成分無訛，有臺北榮民總醫院109年7月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（見前揭偵查卷第299頁），參以被告於本院準備程序時供稱：當天是員警乙○○跟伊聯繫，伊當天沒帶毒品，是帶員警去找朋友即丙○○，伊請警察自己去，警察一直強迫伊上去，有一些曖昧的語氣，如「我不要上去拉，我不敢，你幫我拿」等語要伊上去，後來伊確實有上去拿毒品等語(見本院卷㈠第84至85頁)；於本院審理時供承：伊有在109年7月8日凌晨2時至南京西路的地點，伊去那是有個警察請伊幫他去買東西，當時伊不知對方是警察等語（見本院卷㈡第25頁），此部分事實，應堪認定。

㈡被告及辯護人雖辯稱此部分係陷害教唆，被告本無販賣第二級毒品之意，員警以性暗示之方式引誘伊云云。惟：

⒈證人即新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員乙○○於原審理時證稱：伊於109年7月7日在通訊軟體Grindr上看到有個用戶主頁上寫了「Hi or more可幫」，根據以往經驗，應是有販賣毒品之意圖，故與被告聯繫。一開始在Grindr上對話，之後交換了LINE，對話過程中有講好要兩個安非他命，並約在臺北市見面。被告跟伊面交時旁邊還跟著丁○○，被告交付毒品後，伊就壓制被告，並請支援警力追捕丁○○。丁○○告訴現場警方是陪被告來交易的，並告訴警方還有另外一人即「胡安誌」在旅店，是丁○○的情侶，是「胡安誌」叫丁○○下來監督被告有無確實收受毒品交易金額。伊等叫丁○○帶警方上去找「胡安誌」，經指紋鑑定確認真實姓名叫丙○○。伊記得與被告對談的過程沒有提到有關性的事情，是被告主頁上打的「Hi or more可幫」，讓伊認為這就是販賣毒品訊息，「Hi、可幫」這2個字有毒品的意思。伊約被告出來，被告也確實將毒品交給伊。被告可能是想要賣毒品或者是幫他朋友在通訊軟體上面賣。若是要交友或性交，伊與被告在通訊軟體的對話裡應該會有更明確的對話內容。印象中伊在中山南路的騎樓等被告，等了一段時間被告才過來跟伊碰面，彼此確認身分後，被告叫伊在騎樓等，被告就不見了，後來伊看到丁○○，接著被告就出現面交毒品，被告應該是一開始沒有毒品，要去向丙○○調貨來賣，如果被告僅是幫忙調貨，丁○○不用下來監督、被告不用把他的行李與證件押在賴陳房間。不是伊堅持叫被告上樓拿毒品下來，被告才上樓等語（見原審卷第247至258頁）。

⒉又觀諸被告與員警乙○○於通訊軟體Grindr之對話內容，顯示：「(以下稱員警乙○○為何、被告為被)何：Hi可幫2個嗎被：可何：1多少1件多少被：蛤你要幫什麼何：你說?幫2件被：2件什麼何：Hi的有辦法嗎被：有何：那1件多少呢～被：3000何：請問哪邊被：北車你哪邊何：我泰山被：所以?何：你現在可以嗎所以?被：你要2?何：恩啊2就好?(一個男生舉右手張開五指講「Hi」的貼圖)（一個男生舉右手張開五指講「Hi」的貼圖）被：你到北車多久何：30左右被：你照何：(傳兩張男性照片)我先叫車過去被：先訊?何：我在外面耶?哈囉(一個男生舉右手張開五指講「Hi」的貼圖)（一個男生舉右手張開五指講「Hi」的貼圖）(一個男生舉右手張開五指講「Hi」的貼圖)?欸到底被：在外面不能訊?何：可亞以啊被：我怎麼知道你是不是釣魚何：你下線阿怎訊傻眼欸被：我對軟體不熟何：喔喔喔喔喔那勒要換line?被：可此有通訊軟體Grindr之對話內容譯文及行動電話對話紀錄翻拍暨現場照片（見前揭偵查卷第123至124、141至152頁），可知員警乙○○係因被告暱稱看起來有可調毒品之資訊，方試探性與被告確認，被告亦未否認可調毒品，並表示1件3000元，在詢問乙○○資訊後，要求視訊，並表示「我怎麼知道你是不是釣魚」等情。

⒊且證人丙○○於警詢時證稱：「（問：警方依你提供之手機對話紀錄，內容顯示你與通訊軟體LINE暱稱【マコ™MC】……於109年7月8日0時28分傳送【一樣3/50嗎？】為何種意思？）3份第二級毒品安非他命新臺幣5000元的意思」、「（問：犯嫌甲○○是否有於109年7月8日向你購買毒品安非他命3公克？）我有給予他毒品3公克，但是我沒有拿到錢。」、「（問：經警方查看，是否為甲○○向你購買毒品安非他命3公克新臺幣5000元，並且從其中販賣毒品安非他命2公克新臺幣6000元予警方，便有錢給予你，是否屬實？）屬實，但是我沒有要從中賺取利潤，我是原價賣給他。」（見前揭偵查卷第56頁）。足見證人乙○○與被告聯繫後，被告即向丙○○以5000元之代價取得含有本案毒品在內之甲基安非他命3公克。

⒋又被告於警詢時自承：警察問伊可幫兩件嗎，伊先回應什麼 兩件，警方回應伊說嗨的，伊又回應什麼嗨的，後面忘記了，員警想要買東西問伊可不可以幫忙，伊很納悶對方要伊幫什麼，後來雞婆幫了忙，就約了南京西路的地點讓對方可以買到想要的東西，但伊沒跟員警收錢，是找老闆說有朋 友想買東西等語（見前揭偵查卷第28至29頁），顯見被告暱稱所指確含可調毒品之意，被告並有傳送販賣毒品之訊息，並與警方相約欲進行毒品交易。

⒌新北市政府警察局新莊分局亦提供證人乙○○偵辦有關以通訊軟體Grindr上以「hi」、「可幫」或「hi」及「可幫」等為暱稱或簡介而移送違反毒品危害防制條例案件之相關移送書，此有新北市政府警察局新莊分局111年9月1日新北警莊刑字第1114062198號函暨附件及本院公務電話紀錄等件在卷可參（見本院卷㈠第105至465頁、本院卷㈡第11頁），顯然證人乙○○本案之偵辦，並非只出於個人主觀臆測。

⒍況被告與員警乙○○以通訊軟體Grindr聯繫之對話過程中，曾要求員警乙○○使用視訊、傳送照片，以確認其聯繫之對象是否為實施偵查之警員，此有行動電話對話紀錄翻拍暨現場照片（見前揭偵查卷第141至152頁）。綜上，此部分非屬陷害教唆，而屬誘捕偵查，此情已足認定。

⒎至被告與員警乙○○於LINE軟體交談時，因員警乙○○與被告相約攜帶毒品出面，被告固然表示「我不是賣的 是我自己也要 想說幫忙你交個朋友」、「不是跟我拿」、「我們只是一起購」。乙○○亦曾表示「等下要去那邊玩」、「喔喔喔喔你都怎玩 感覺你滿會的」等語，此有兩人LINE對話紀錄在卷可參。然：

⑴細繹被告與員警乙○○於LINE之對話內容可知，兩人在改用LINE軟體交談後，員警乙○○即向被告表示「方便打？」，隨即以LINE通話，然未獲通話，員警乙○○即表示「？」、「不是要訊嗎」，被告隨即以LINE通話，亦未獲通話，之後員警乙○○與被告以LINE通話12秒，結束通話後隨即再傳送「？」，經被告回復「嗯嗯」後，員警乙○○向被告稱「我在等」、「我想說」、「等下要去那邊玩」，被告回復「約南京西路」，經員警乙○○表示要叫車後，被告覆以「等等」、「我不是賣的 是我自己也要 想說幫忙你交個朋友」，員警乙○○回以「嗯嗯嗯嗯」、「等下是怎麼處理」，被告稱「約見直接拿」，經員警乙○○詢問「那等下是你跟我見面拿嗎」、「還是你朋友」、「應該不會複雜吧」，被告針對「那等下是你跟我見面拿嗎」訊息回復「對」、「簡單不複雜」，過近1小時，乙○○另表示「下次要再跟你拿」時，被告表示「不是跟我拿」、「我們只是一起購」。員警乙○○則稱「喔喔喔喔 你都怎玩 感覺你滿會的」，有被告與員警乙○○LINE通訊軟體對話譯文及行動電話對話紀錄翻拍暨現場照片在卷可憑（見前揭偵查卷第125至128、153至206頁）。

⑵依前揭對話可知，被告與員警乙○○兩人改以LINE通訊後，被告先與員警乙○○通話確認身分後，被告與員警乙○○約在南京西路見面拿毒品，在被告表示「我不是賣的 是我自己也要 想說幫忙你交個朋友」、「不是跟我拿」、「我們只是一起購」。乙○○雖有向被告表示「等下要去那邊玩」或「喔喔喔喔 你都怎玩 感覺你滿會的」，然此僅得證明員警乙○○與被告要約在何處交付毒品或詢問如何施用毒品，尚難認與性交引誘相關。是被告及辯護人前揭所辯，自非可採。

㈢又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告雖否認有此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，惟被告與毒品買受人即證人乙○○間並非至親，亦無任何情誼，渠等間透過「Grindr」、「LINE」就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點，且交易方式為有償行為，販賣毒品復屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，且證人丙○○證稱其與被告約定用5,000元之價格交付甲基安非他命3公克予被告，但被告與證人乙○○在Grindr約定是要以「2件，1件3000」即6,000元之代價購買甲基安非他命2公克之方式交付毒品予乙○○，是被告向丙○○取得甲基安非他命到轉交予乙○○過程中，應存有價差，被告甘承受重典，完成上開毒品交易，雖尚未收受價金，其主觀上仍有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈣綜上所述，此部分事證明確，被告販賣毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項，於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，經比較修正前、後法律結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告販賣第二級毒品未遂罪論處部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

四、論罪科刑

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收；被告因販賣第二級毒品未遂而持有第二級毒品之低度行為，亦為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就事實欄一、㈡所為已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、上訴駁回之說明（即事實欄一、㈠）

㈠原審以被告施用第二級毒品之罪證明確，並審酌被告犯罪動機、目的、尿液代謝物濃度、素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

㈡被告上訴請求給予緩刑云云，惟：

⒈按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

⒉查被告固屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。然被告除犯施用第二級毒品罪外，尚涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行，經本院斟酌上情及全案情節後，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜為緩刑之宣告。被告請求給予緩刑云云，尚難認有理由，應予駁回。

六、撤銷改判部分(即事實欄一、㈡)

㈠原審不察，就被告事實欄一、㈡涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行，遽認警方是陷害教唆而諭知被告無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於被告被訴販賣第二級毒品未遂無罪部分予以撤銷改判。

㈡審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第二級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，復考量被告犯後否認販賣毒品犯行、本案所欲販售之第二級毒品數量不多、可預期獲得利益非鉅，兼衡其自述為高中畢業之智識程度、未婚、待業中等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢扣案之白色或透明晶體2包，確含有第二級毒品甲基安非他命之成分，業如前述，連同難以完全析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又扣案之被告所持用APPLE廠牌之之行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告供此部分犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。