最高法院刑事判決

上訴人

勞日明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月8日第二審判決（111年度上訴字第1274號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6015、9009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人勞日明有如第一審判決事實欄（下稱事實）一所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行2次、事實二所載轉讓禁藥甲基安非他命之犯行1次，因而論處上訴人如其附表編號1、2所示販賣第二級毒品2罪刑、編號3所示轉讓禁藥1罪刑，定應執行有期徒刑5年4月，並諭知相關之沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，而駁回其在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊有2件販賣毒品案件，本案係販賣及轉讓甲基安非他命， 由臺南市政府警察局善化分局(下稱善化分局)偵辦，伊已向善化分局提供上游張家勳之相關資料及伊向其購買毒品之對話等證據資料，製作檢舉筆錄，完成供出上游之程序，因該人通緝、入監服刑，警方因此未繼續偵辦，亦未將此資料交予法院繼續調查，已影響伊適用毒品危害防制條例第17第1項（下稱供出來源）減免其刑規定之權利。伊所犯另件販賣毒品案件（即原審法院111年度上訴字第1356號，下稱另案）係販賣第一級及第二級毒品，由臺南市政府警察局第二分局(下稱第二分局)偵辦，伊已提供陳淑倩、趙家敏販賣毒品予伊之通話簡訊內容及影片等證據資料給第二分局，完成供出上游之程序。雖陳淑倩因案通緝，尚未查獲，法院仍可於陳淑倩到案後，依據上開資料對伊減免其刑，警方更因伊所提供之資料查獲趙家敏。是以伊所提供之上游張家勳、陳淑倩、趙家敏販賣毒品予伊之證據資料，均足證明上開人等為伊之毒品來源。惟原審因警方未提供伊供出張家勳之資料，而未能審酌伊此部分供出來源之行為，復錯認伊於本案供出之毒品來源為趙家敏，且以趙家敏為警查獲之案件為販賣第一級毒品與伊所犯本案之販賣第二級毒品無關為由，認為伊不符合供出來源減免其刑之規定，顯有誤認及證據調查未盡之違法。請函善化分局、第二分局提供伊交予警方之舉報上游資料重新調查，伊已請家人將手機送至通訊行，將伊過往購毒之通話簡訊、影片及配合警方辦案之資料重新還原，不日送交法院，必能證明其等為伊之上游。

2.伊經警查獲後即坦承犯行不諱，亦提供毒品來源資訊供警方追查，犯後態度良好，具悔改之心。考量伊販賣、轉讓毒品之數量非鉅，僅係提供好友施用，為小額交易，取得之利潤微薄，亦非組織性、常態性之犯罪，其惡性、犯罪情節較諸販賣毒品之「大盤」、「中盤」顯有差異，犯罪手段尚非嚴重，有量處最低法定刑度猶嫌過重之情，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決未依上開規定酌減其刑，顯有違誤。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。若被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減免其刑之規定，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。再法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。卷查，上訴人於第一審準備程序中供稱：其本案毒品上手「小姑媽」由第二分局偵辦中，另亦有至善化分局製作筆錄等語（見第一審卷第97頁），原審就本案與另案合併行準備及審理程序，分別判決，原審準備程序整理本案之爭點為：上訴人是否有供出來源減免其刑及刑法第59條酌減其刑規定之適用。另案之爭點為：上訴人是否供出毒品來源（小倩）而有供出來源減免其刑及刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原審卷第117頁），並無上訴人所謂供出來源錯置之情。原判決已說明：上訴人雖於第一審準備程序中供稱，本案毒品上手係綽號「小姑媽」之人，上訴第二審時稱，伊於偵查中已供出本案毒品來源為藥頭「趙家敏」即綽號「小姑媽」之人等語（見原審卷第16至17頁）。惟經第一審及原審函查結果：臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）及善化分局均函稱，上訴人係檢舉藥頭楊杰勳（LINE暱稱為boo及勳），並無供出上手「小姑媽」相關事證（見第一審卷第111、119頁、原審卷第81頁）、第二分局函稱：上訴人於民國110年11月4日因販賣毒品案件經警循線查緝到案，111年3月1日供出趙家敏為其甲基安非他命來源，並未供出其毒品來源為綽號「小姑媽」之女子，僅私下陳述所指證之藥頭趙家敏之毒品來源為綽號「小姑媽」之女子，無法交待該女子之真實年籍及聯繫方式，故無法查緝。該局已將趙家敏查緝到案，其業經臺南地檢署檢察官起訴涉嫌於111年5月、6月販賣第一級毒品予徐進安2次、黃振雄1次、周清澤2次，有起訴書可憑（見第一審卷第113至115、117頁、原審卷第85、87至97頁）。是以除趙家敏外，並無任何毒品上游因上訴人之供出而查獲，趙家敏雖經警查獲，惟並未因上訴人提供之資料查獲趙家敏販賣第二級毒品予上訴人，與上訴人本案販賣之毒品來源無關，核無供出來源減免其刑規定之適用（見原判決第3至5頁），已就上訴人何以無上開減免其刑規定之適用，詳為說明、論述，俱有卷內證據資料可佐，核無違誤。上訴意旨誤解供出來源減免其刑之要件，依憑主觀任意指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。上訴人及其原審辯護人於原審審理時，均稱無證據請求調查等語（見原審卷第181頁），原審因而未為無益之調查，其上訴本院請求再向原偵辦之警察機關調閱資料，並欲再行提供資料予本院，據以指摘原判決有調查未盡之違法，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。原判決已說明：上訴人並無何特殊原因或環境，迫於無奈始販賣甲基安非他命，在客觀上尚不足以引起一般同情，其轉讓甲基安非他命助長毒品擴散，影響他人健康，且其均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並無情輕法重之情，所犯各罪情狀均與刑法第59條酌減其刑規定之要件未合（見原判決第5至6頁），已就上訴人何以無上開酌減其刑規定之適用，詳為說明，核無裁量權濫用之情形，不容任意指為違法。

四、綜上，上訴意旨及其他上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審就量刑有關之採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華