最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍

被告

李仲倫

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月31日第二審判決（111年度金上訴字第378號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第21331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官明示僅就被告李仲倫第一審判決之量刑部分，提起第二審上訴。原審審理結果，維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處被告犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯參與犯罪組織、一般洗錢罪）所處之刑部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其如何審酌量刑之理由。

三、檢察官上訴意旨以：（一）本案提起第二審上訴時及第二審到庭執行職務之檢察官均已就「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張及證明，原審自應依法判斷被告是否有適用累犯加重其刑之必要，方符合上訴審救濟判決違誤之本旨。（二）縱認第一審於量刑時有考量被告構成累犯之前案紀錄，然刑法第57條之量刑審酌是在法定刑範圍內為定刑，而法定加重、減輕量刑事由如自首、未遂、累犯等係就刑法第57條提及的犯罪態度、犯罪損害、被告素行等要素外，在立法上另外特別提出應減輕原法定刑或加重原法定刑之事由 ，與刑法第57條係在法定刑範圍內進行審酌有別，尚難以刑法57條之審酌，替代法定加重、減輕量刑理由之審酌。再者，累犯適用與否應具體審酌之事項為「被告有無構成累犯之事實」、「被告有無特別惡性、刑罰反應力薄弱之情」、及「適用累犯加重最低本刑會否使被告之人身自由受到過苛侵害」等事項，亦難單以審酌被告 「有無構成累犯之事實」即輕易替代上開累犯適用與否之判斷等語。

四、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。此為依本院刑事大法庭裁定，所作成之統一見解（本院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

五、卷查：（一）本件起訴書及第一審準備程序，均未見檢察官就被告為「累犯之事實及應加重其刑之事項」為主張或具體指出證明方法。嗣於第一審審判程序進行量刑辯論時，到庭執行職務之檢察官雖表示：「請將被告前案及矯正資料列為本案證據，以證明被告是否構成累犯」等語，惟就被告是否應論以累犯並加重其刑一節，僅泛稱：就被告前科資料（包括卷附刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等）觀之，被告有多次施用及販賣毒品前科，本案應依累犯規定加重其刑等語。對於被告是因何犯罪行為、經如何之執行、於何時執行完畢等構成累犯之前階段事實，未為主張並指出具體證明方法，此有卷內筆錄資料可稽。（二）第一審審酌上開情節，衡以被告前科資料繁多，本於改良式當事人主義之精神，認檢察官就被告構成累犯之前階段事實未盡主張及舉證責任，未曉諭檢察官更行主張及指出證明方法，亦未行調查、辯論，不適用累犯規定予以加重，並無違反前述本院之見解。（三）原判決本於前揭法律見解，於其事實及理由欄參、一之㈢說明：檢察官就本案提起第二審上訴時，及第二審到庭執行職務之檢察官於審理中，雖對於「被告構成累犯之事實」已為具體主張，惟第一審判決已將被告構成累犯的前科資料，列為量刑審酌事由，對於被告應負擔之罪責予以充分評價，基於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，不宜再因此對被告改論以累犯並加重其刑之旨。因而維持第一審關於被告量刑部分之判決，亦無違法可言。

六、檢察官上開上訴意旨之所指，係就原判決已明確論斷說明之事項，持憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇