最高法院刑事判決

上訴人

周祥輝

上訴人

賴冠融

共同選任辯護人

劉興懋律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月24日第二審判決（111年度上訴字第4959號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3965、23549號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就其犯罪事實欄一改判各論處上訴人周祥輝、賴冠融（下稱上訴人2人）共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，事實欄二改判均依想像競合犯，各從一重論處上訴人2人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂（尚犯轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂）罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。原判決已敘明上訴人2人所販賣、轉讓之咖啡包經鑑定結果，係混合含有二種以上之毒品，且近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此經新聞媒體廣為報導，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃立法將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。上訴人2人為智識正常之成年人，且具有社會經驗，當可得預見其取得之咖啡包可能混合二種以上之毒品，仍決意販賣、轉讓咖啡包，可認彼等具有販賣、轉讓混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意。上訴人2人於原審所為不知扣案咖啡包係混合二種以上毒品成分，不應加重其刑之辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。上訴意旨仍以上訴人2人並無毒品前科，未曾施用含咖啡包在內之任何毒品，本件所販賣之咖啡包係購自彭皓文而非自行分裝，購買後亦未曾拆封檢驗內容，實無證據證明其等對於混合二種以上之毒品一節有所認識或具不確定故意。原判決遽依上開加重規定論處罪刑，有適用法則不當之違法。核係置原判決之論斷說明於不顧，就屬原審採證認事及法律適用職權之適法行使事項，持憑己見，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，殊非合法之上訴第三審理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已敘明上訴人2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪情狀，已無情堪憫恕之處，且適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，並無縱量處所犯罪名之法定最低度刑，仍屬過重，或有何情輕法重之情，因認均不符上述酌減其刑要件之理由。屬其裁量職權之適法行使，自不得以原判決未予酌減其刑，即指為違法。上訴意旨以原判決未詳酌上訴人2人係因籌措車禍賠償金，一時失慮，錯為本件犯行，惡性遠不如一般大盤毒梟，犯後坦承犯行，均已知所警惕，現有正當工作等情，未酌減其刑，違反罪刑相當原則，有不適用法則之違誤等語。核係對原審裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，上訴人2人之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇