最高法院刑事判決

上訴人

李怡君

選任辯護人

徐韻晴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月13日第二審判決（112年度上訴字第1500號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19260、29250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人李怡君有其事實欄一所載之販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同犯販賣第一級毒品罪刑，並為相關沒收銷燬、沒收及追徵之宣告。固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如事實審法院依調查所得之證據，其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由；否則如就此等證據未加取捨，而併採為認定犯罪事實之依據，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。另二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若個別成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收。然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責。原判決事實欄一記載上訴人與綽號「小宏（音譯）」之不詳成年男子（下稱「小宏」），共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「小宏」提供毒品予上訴人伺機出售，嗣於民國110年4月19日晚間10時31分至54分許，曾淑卿以通訊軟體Messenger聯繫上訴人洽購海洛因，上訴人基於與「小宏」共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，與曾淑卿約定交易地點、金額，曾淑卿遂依約前往指定地點交付現金新臺幣（下同）1,000元予上訴人，上訴人即自「小宏」處取得如原判決附表（下稱附表）編號1所示海洛因販售予曾淑卿等情。惟徵諸原判決理由欄貳、一之㈡援引曾淑卿於偵查、原審之證詞，曾淑卿於偵查中證述其於110年4月19日晚間聯繫上訴人，至新北市新店區民生路某民宅後門，上訴人當面交付1包海洛因，其將價金1,000元交給上訴人，「當場一手交錢一手交貨」等語（見110年度偵字第19260號卷第109頁、第151頁），於原審則證稱其到新北市新店區民生路某民宅後門，交付現金1,000元給上訴人，上訴人拿到錢就進去房子，跟裡面的朋友拿海洛因出來給其，事實上海洛因是「小宏」的，上訴人說錢要拿給「小宏」等語（見原審卷第180、186、189、191頁）。曾淑卿固就其交付1,000元給上訴人購得海洛因之基本重要事實，前後證述一致，然上訴人收取價金後，係當場交付海洛因，抑或進屋向他人拿取再交付？價金有無再交付他人或「小宏」？曾淑卿於偵查及原審審理時所為證述顯有所齟齬，原審對此未加究明釐清，即併採為認定上訴人應與「小宏」負共同販賣第一級毒品之責，且據以撤銷第一審所為之認定，難謂無證據上理由矛盾及理由不備之違誤。又依原判決事實之認定及理由之說明，上訴人係與「小宏」共犯本件販賣第一級毒品罪。倘若無訛，上訴人與「小宏」間就該筆不法所得1,000元係各自分配取得？或歸由上訴人或「小宏」單獨取得？抑或二人分配狀況未臻具體或明確，難以區分各人分受之數？尚關乎上訴人犯罪所得沒收數額之認定，自有釐清、說明之必要。原判決未予究明，亦未說明其證據取捨之理由，遽以無證據證明該筆價金已交付「小宏」，而於上訴人罪刑項下宣告沒收、追徵全數犯罪所得，難謂無理由不備及調查未盡之違誤。

㈡原判決主文諭知扣案附表編號1所示之海洛因，應予沒收銷燬，惟原判決事實欄認定附表編號1所示之海洛因，係上訴人於110年4月19日晚間11時55分許販賣予曾淑卿，曾淑卿因故未交付予張雅筑而持有，迄110年4月20日為警查獲等情。如果無訛，上訴人既將該毒品販售予曾淑卿，並已交付，脫離其持有，且係在曾淑卿持有中為警查獲，而參諸卷附之臺灣新北地方檢察署110年度偵字第27655號聲請簡易判決處刑書（見110年度偵字第19260號卷第167至168頁），曾淑卿因持有上開毒品，經檢察官以其涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，向法院聲請簡易判決處刑，並請求法院將該毒品宣告沒收銷燬。則何以仍得於本案為沒收銷燬之諭知？該毒品是否業經另案宣告沒收銷燬，並經檢察官執行沒收銷燬而事實上不存在？亦非無研求之餘地。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上開違背法令之情形，已影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。另本案是否有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示：無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重之情形，案經發回，宜一併注意審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何信慶