臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李怡君

選任辯護人

王正豪法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第32號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19260、29250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李怡君明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與其綽號「小宏」（音譯，下同）之不詳姓名成年男子（起訴書誤載為綽號「老闆」者，應予更正），共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「小宏」提供毒品予李怡君伺機出售。緣張雅筑、李惠敏急召曾淑卿協助取得海洛因以解毒癮之苦，曾淑卿於民國110年4月19日晚間10時31分至54分許，以即時通訊行動應用程式Messenger聯繫李怡君洽購海洛因，李怡君經由持用如附表編號2所示之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）獲此訊息，竟與綽號「小宏」者共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，與曾淑卿相約在新北市○○區○○路000巷00號見面，以新臺幣（下同）1,000元價格販賣第一級毒品海洛因，曾淑卿遂於當晚11時55分前之某時，抵達該址後門外，交付現金1000元予李怡君，李怡君旋即返回該址自「小宏」處所取得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1619公克）販售予曾淑卿，銀貨兩訖完成交易。嗣因曾淑卿與張雅筑發生言語衝突致尚未交付毒品，迨警方於翌（20）日查獲並扣得曾淑卿持有上開毒品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告李怡君（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認交付海洛因1包予曾淑卿等情，然矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有跟曾淑卿收錢，我是依「小宏」的意思說請曾淑卿吃，我就跟曾淑卿說不用錢，請你吃就好，我承認是無償轉讓云云。辯護人辯稱：據證人曾淑卿證述其拿1,000元交給被告後，被告是回去幫其換了海洛因1包出來等情，所以這1,000元被告只是轉交給「小宏」，然後取得海洛因交給證人曾淑卿，被告並未從中獲取利益，僅是轉交，並不符合販賣的構成要件云云。惟查：

（一）被告於110年4月19日晚間11時55分前之某時，在新北市○○區○○路000巷00號，將海洛因1包交予曾淑卿等情，為被告坦承不諱（見原審卷二第41、42頁，本院卷第131、175頁)，核與證人即購毒者曾淑卿於偵查及本院之證述（見偵19260號卷第109、110、151頁，本院卷第180-193頁）情節相符，並有被告與曾淑卿間Messsenger對話紀錄、曾淑卿所持用行動電話之通聯調閱查詢單各1份在卷可稽（見他卷第55至80頁，偵29250號卷第184頁），及曾淑卿遭查獲持有之海洛因1包為憑，而該包海洛因之毒品成分業經驗明無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵19260號卷第165頁），此部分事實堪信為真實。

（二）觀諸證人曾淑卿於110年5月14日偵查證稱：我於110年4月19日晚間10時31分許有聯繫被告（暱稱王子），問她有沒有安非他命，她就帶我到她老闆位於新北市新店區民生路的居所，她介紹她老闆給我，我就向她老闆詢問用1,000元購買安非他命，當時我沒有錢，所以先用欠的，她老闆就先給我0.5公克的安非他命，並說等我另外賣存摺給被告收簿的酬勞來扣抵，當時他們有請我施用安非他命，我回家後，張張（即張雅筑）向我抱怨小敏（即李惠敏）要海洛因，但我卻跑去吸安非他命，我原本是將被告拿來的安非他命請她們，她們卻拿來賣掉，給我賣掉安非他命的2,000元叫我去買海洛因，但她們出售的毒品本來就是我的，所以我只有幫她們買1,000元的海洛因，被告是拿來賣我，我跟被告沒有仇恨、糾紛，不會故意陷害她等語（見偵19260號卷第109、110頁），復於110年11月25日偵查證稱：被告原本給我安非他命，我拿去請張雅筑她們，但她們拿去賣了2,000元，再拿那2,000元叫我去買海洛因，但那2,000元應該是我的，所以我只幫她們買了1,000元份量的海洛因，我於110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門向被告購買1,000元海洛因，並取得毒品完成交易等語（見偵19260號卷第151頁），並於本院證稱：在110年4月19日晚上11時55分，被告曾經交給我海洛因1包，但事實上那個海洛因不是她的東西，是外號「小宏」的人的，被告跟我說當時她在值班，裡面還有二個男的，被告是進去跟他們拿給我的，被告拿海洛因給我，我有給被告現金1,000元；我於110年4月19日下午約5 時到王子的住處，王子無償給我安非他命吸食，我吃完之後，王子的老闆拿價值1,000元0.5公克的安非他命賣給我，但是我沒有錢就先欠王子錢，「王子」是被告的綽號，復於同日晚上23、24時許，我去找張張跟小敏，拿這包0.5克的安非他命我們3人共同吸食，後來我看到一個男的用2,000元把我們3個人吃剩的安非他命買走，之後我拿著這2,000元在隔日即20日凌晨1點去找被告，在南京東路的時候，張張有用我的手機問被告說怎麼算錢、是洗多少、幾分，然後是多少錢，我的手機還有紀錄在，我不懂，我就說我直接去找被告，被告說她要幫我找，可是不是被告賣給我的，是另外一個男的賣給我的，被告只是幫我拿出來，可是這錢有拿給被告，照理應該是「小宏」給被告的，我記得被告帶我去找她們老闆，安非他命是被告老闆給我的，不是被告給我的，被告只是介紹我認識她們老闆，辦本子的事情而已，所有毒品都是被告老闆的；安非他命是欠被告老闆的錢，後來東西拿去給張張她們，拿到現金的時候，我給被告1,000元，被告拿進去給那個男生，我總共給被告1,000元，安非他命的錢沒有付，我是拿了張張給我的2,000元，1,000元給被告，剩下1,000元我自己留著；當天晚上我就去找李惠敏跟張雅筑，可是看到安非他命她們不想吸，她們打電話給一個陌生男子說要把安非他命賣給他，然後叫我說拿這個錢去問被告，張雅筑跟李惠敏有跟被告對話，就打訊息說幾分幾分、什麼八分之幾海洛因，然後跟我說兩千，我說好，半夜我就去找被告，說幫我洗1,000元就好，就是我跟被告說我只要海洛因1,000元就好，糖加多一點，我到的時候在門口，我拿1,000元給被告，被告就進去拿了1,000元的海洛因給我，被告跟她朋友拿的，就是兩個朋友在裡面值班，錢是被告說要拿給「小宏」的，我沒有拿給「小宏」，被告出來的時候「小宏」還在裡面，「小宏」沒有出來，被告一個人出來，我1,000元是交給被告，被告拿到錢後就進去換海洛因出來，然後再拿來給我等語（見本院卷第180至191頁），可知證人曾淑卿前後證述內容一致並無矛盾之處，且證人曾淑卿與被告並無怨隙，證人曾淑卿當無故意設詞誣陷被告而自罹偽證刑罰之理，足認證人曾淑卿上開證述應與事實相符，堪信為真。又觀諸110年4月19日被告與證人曾淑卿間Messenger對話紀錄記載略以：「要我就叫老闆準備，帶錢過來，不然老闆等一下要出門了」、「洗過的，原的4000，要，速回」(見他卷第76頁），被告於本院供稱係曾淑卿要詢問購買海洛因之通話內容，後來其是向「小宏」拿海洛因給曾淑卿，不是向「老闆」拿的等語（見本院卷第192至193頁），核與證人曾淑卿所稱：我是在110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門與被告購買1,000元海洛因，是一手交錢一手交貨完成交易等語（見偵19260號卷第151頁）相符，且證人曾淑卿始終證稱其有交付1,000元給被告，被告拿到錢後就進去換海洛因出來，並交付給其等語，業如前述，是就上開證人曾淑卿之證詞、對話紀錄及被告坦認有於上開時、地交付海洛因毒品予曾淑卿乙情相互勾稽，足認被告於曾淑卿洽詢購買海洛因時，係立於出售者之身分詢問曾淑卿是否確定要買，經曾淑卿確認購買後，亦有有交付海洛因予曾淑卿，並向曾淑卿收取價款之事實，則被告係立於出售及交付毒品之身分，而非代購毒品之角色，且雙方已達成買賣之合致，自應認已著手於犯罪行為之實行，故被告主觀上具有販賣第一級毒品海洛因之故意至明，客觀上亦有交付毒品之犯行，其於本案之交易，符合販賣第一級毒品犯行之構成要件至明。被告及辯護人辯稱係無轉讓給曾淑卿云云，顯與事實不符，要無可採。

（三）按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。依被告所述其所交付之海洛因，係向「小宏」所取得，及依證人曾淑卿於110年11月25日偵查證稱：我是問被告有無海洛因，被告說她那邊有，並說是她老闆的，但被告不讓我跟她的老闆接觸，要我跟她拿，應該是老闆提供給被告，讓她再賣給別人，我不知道她老闆有沒有跟她收錢等語（見偵19260號卷第151頁），又審諸證人曾淑卿與被告間Messenger對話紀錄記載略以：「要我就叫老闆準備，帶錢過來，不然老闆等一下要出門了」(見他卷第76頁），核與證人曾淑卿證稱：我是在110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門與被告購買1,000元海洛因，是一手交錢一手交貨完成交易等語（見偵19260號卷第151頁）相符，足認被告與曾淑卿間非無償交易，被告所取得之海洛因係綽號「小宏」者，則其與「小宏」係藉由販賣毒品從中牟利，益徵被告與「小宏」確係基於共同營利之意圖而販賣毒品甚明。

（四）被告於原審另辯稱其是無償提供海洛因給曾淑卿的朋友施用云云，惟依證人曾淑卿於偵查證稱：被告不認識張雅筑等語（見偵19260號卷第151頁），被告亦於原審供稱：我認識曾淑卿，她是我前女友的母親，我不認識張雅筑、李惠敏等語（見原審卷二第41、42頁），是被告與張雅筑、李惠敏素不相識，當被告得知曾淑卿需求甲基安非他命毒品，隨即介紹其上游與曾淑卿見面，並要求曾淑卿交出存摺作為購毒代價，始同意交付甲基安非他命毒品予曾淑卿，迨曾淑卿另行要求被告提供海洛因毒品時，豈有交付市值較低之甲基安非他命毒品，尚需支付購毒代價，而市值較高之海洛因毒品，卻可無償讓與曾淑卿，甚至供予全然不識之張雅筑、李惠敏施用。是被告此部分所辯，顯與常情有違，應無可採。

（五）綜上所述，被告及辯護人前揭所辯之內容，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款有明文規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「小宏」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）刑之加重、減輕：

1.被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑7月確定，於109年3月27日易服社會勞動執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。衡酌持有、施用毒品罪本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成侵害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，是被告前開執行完畢之施用毒品案件前案，與本案所犯販賣毒品犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，其前案僅判處應執行有期徒刑7月，檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。查被告固販賣第一級毒品海洛因，然交易對象僅曾淑卿1人，販賣海洛因之數量為1包（淨重0.163公克），販售價格為1,000元，足見被告交易毒品之對象、數量及獲取利益有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，揆諸前揭說明，被告犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以減輕其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第一級毒品海洛因予曾淑卿之犯行，係與「小宏」間有犯意聯絡及行為分擔，業經論述認定如前，原審未論以共同正犯，容有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認販賣毒品犯行，主張係無償轉讓，請求從輕量刑云云，均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因係第一級毒品，使用成癮性極大，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟不思循正途獲取收入，仍為一己之私，而販賣第一級毒品，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，被告所為實有不該，應予譴責，並考量被告自始否認犯行之犯後態度，一再飾詞為辯，顯未見悔意，實不宜輕恕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與程度、販賣毒品之種類、數量與所獲利益等危害程度，及被告自陳大學畢業之智識程度、未婚、自己開店賣雞蛋糕、月收入4至5萬元、獨自一人、父母已歿等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第18條第1項前段、第19條第1項分別有明文規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別有明文規定。查：

（一）扣案如附表編號1所示海洛因1包之毒品成分經驗明無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上述規定宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

（二）被告持用如附表編號2所示三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）與購毒者曾淑卿聯絡販毒事宜等情，業經本院認明如前，該行動電話係供犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

（三）證人曾淑卿以1,000元向被告購買海洛因1包，其等是當場銀貨兩訖等情，業據證人曾淑卿於偵查中證述明確（見偵19260號卷第151頁），該犯罪所得未據扣案，亦無證據證明已交付「小宏」，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.3218公克、0.2488公克）、大麻1包（驗餘淨重0.8375公克）、毒品吸食器2組、夾鏈袋1包、磅秤1台、Iphone廠牌行動電話1支，經核俱與本案販賣第一級毒品案件無涉，且公訴意旨稱被告另涉施用毒品犯行，業已聲請裁准觀察、勒戒，則上開毒品為被告另涉施用毒品案件之相關證物，自不得予以沒收銷燬，故上開物件均不予宣告沒收銷燬或沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。