最高法院一○○年度台上字第七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七四四號

上訴人

陳建宏

　　　　　　胡朝富

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三四五一、六二三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人陳建宏、胡朝富（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同運輸第一級毒品罪刑（陳建宏處有期徒刑十六年、胡朝富處有期徒刑十五年，並均為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之共同上訴意旨略稱：㈠陳建宏於第一審已供明：陳建宏係受本件毒品貨主陳志雄之託，幫忙尋找前往大陸地區運回毒品之人；事成後，陳建宏可獲取新台幣（下同）五萬元，另五萬元由胡朝富、張旭閔平分等情。足見上訴人等均非出資者，亦非運輸毒品之主要成員，遑論分享販賣毒品之利潤。原判決認定上訴人等係居於較主要地位，獲利亦應較高云云，顯與卷內資料不合，有理由矛盾之違法。㈡刑法第五十九條所稱：「科以最低刑度仍嫌過重」，依判例見解，係指「宣告法定最低度之刑猶嫌過重」而言。此法定最低度之刑，解釋上應係指未依其他減輕事由減輕刑度前之法定最低刑度。原判決竟以上訴人等之犯行，經各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑十五年云云，因認上訴人等並無刑法第五十九條規定之適用，有適用法則不當之違法等語。陳建宏之上訴意旨另稱：㈠陳志雄曾在彼與陳建宏之通話中告以「如無法證實蔡念治出事，彼無法跟出資股東交代」等情，此足以證明陳建宏並非幕後貨主。陳建宏於原審曾聲請調閱該通訊監察資料，乃原審並未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡檢察官雖稱本件毒品價值三千多萬，但究竟有無該價值，實令人懷疑。何況本件毒品入境時，陳建宏並不在國內，足見陳建宏並未參與處理毒品之行為，自不得令伊負共同運輸毒品主謀之罪責。㈢陳建宏與張旭閔在本案中係共同正犯，且擔任之角色相當；陳建宏已自白犯罪，但張旭閔卻否認犯罪。張旭閔僅被判處有期徒刑九年，原判決卻量處陳建宏十六年重刑，顯不相當等語。

惟查：原判決依憑上訴人等之自白，證人蔡念治、張旭閔之證詞，卷附法務部調查局民國九十八年九月二十八日調科壹字第09823026430 號濫用藥物實驗室鑑定書及扣案如原判決附表一、二所示之海洛因、行李箱等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄一所載，與蔡念治、張旭閔（以上二人經另案分別判處有期徒刑八年、九年確定）及不詳姓名之成年男子共同基於自大陸地區私運第一級毒品海洛因進口至台灣地區之犯意，由蔡念祖於九十八年八月二十八日前往大陸地區，將原判決附表一所示之海洛因（純質淨重共一一五七點七五公克），於同年月三十日私運返台等犯行；並敘明陳建宏雖於偵審中述及扣案海洛因之來源係陳志雄等情，但經調閱台灣高雄地方法院檢察署九十九年度他字第一二四一號陳志雄違反毒品危害防制條例案卷結果，檢察官尚未因陳建宏之供述而查獲陳志雄（原判決正本第五頁第八行第十五字起，誤載為「陳建宏」）為正犯或共犯，無從依裁判時之毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑等理由（見原判決理由欄二、四）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡、理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

而依原判決確認之事實，本件毒品之私運進口，係由張旭閔為蔡念治辦理出國手續及訂購機票，並搭載蔡念治與胡朝富會合後，改由胡朝富載送蔡念治赴小港機場出境，並告知至大陸地區與陳建宏聯絡之電話，再由陳建宏在大陸地區安排蔡念治自不詳姓名之成年男子取得毒品及將毒品運返台灣地區，而由張旭閔在小港機場之停車場接應等情。原判決既認定負責從事私運毒品入境者為蔡念治，擔任接應者為張旭閔；則原判決於理由欄謂：上訴人等係居於幕後之較主要地位，獲利應較高等情，並無理由矛盾之違誤。上訴人等之上訴意旨㈠及陳建宏之上訴意旨㈡徒就原審採證認事適法職權之行使，重為事實上之爭執，不得認係適法之第三審上訴理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明上訴人等在偵查及審判中均自白所犯之運輸第一級毒品罪，經依裁判時之毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，審酌上訴人等明知毒品對國人身體健康、社會治安及國家安全有重大危害，竟為個人私利，私運非屬少量之毒品進口，且居於較主要之地位，獲利應較高，又棲身幕後，意圖規避刑責，惡性較為重大，但其二人之前未曾有重大犯罪，犯後坦承犯行，且毒品尚未流入市面，未生實質危害及胡朝富係依陳建宏指示而為等一切情狀，分別量處陳建宏有期徒刑十六年、胡朝富有期徒刑十五年等情（見原判決正本第六頁）。原判決對於上訴人等之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌，核無濫用量刑權限之情形。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。原判決以上訴人等經各依裁判時之毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，並無過重而情堪憫恕之情形，因認上訴人等均無刑法第五十九條規定之適用，其適用法則並無違誤。矧犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定減輕上訴人等之刑，亦無違背法令可言。上訴人等之上訴意旨㈡及陳建宏之上訴意旨㈢，徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，均非第三審上訴之適法理由。另依卷內資料，陳建宏於原審九十九年十一月二十五日之審判程序中，固曾以言詞聲請調查其經通訊監察之資料，以查明毒品來源為陳志雄（見原審卷第二一三頁）。然原審已依其辯護人之聲請調取陳志雄違反毒品危害防制條例案卷（見原審卷第八一、一七一頁），於該次審判程序中告以檢察官並未因陳建宏之供述而查獲陳志雄（見原審卷第二一二頁），並於判決理由欄說明斯旨（如前所述）。則原審認此部分事證已明，未再為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法。陳建宏之上訴意旨㈠及上訴人等之其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，上訴人等之上訴意旨另請求依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，本院尚無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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