最高法院刑事判決

上訴人

方盈傑

選任辯護人

李衣婷律師

吳昀宸律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月11日第二審更審判決（111年度上更一字第26號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第10921號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人方盈傑有如其事實欄（包持其附表〈下稱附表〉一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（想像競合犯意圖販賣而持有第四級毒品、持有第二級毒品罪），已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人有施用毒品之習性，其所辯購入毒品供己施用一節，自屬合理可信。而警方查扣之上訴人所持用之手機，經檢察事務官勘查採證通訊紀錄，未發現上訴人有對外找買主、兜售、接洽聯繫販毒事宜等事證。又查扣之毒品及相關物證，亦無任何關於販賣價格、毒品含量、數量等內容。又上訴人購入之毒品，係將毒品封口於咖啡包內之方式防潮，可以便利攜帶、施用，並非為迎合不同買家需求分裝。且其中分裝之毒品咖啡包59包，每包重量差距甚微，最多僅0.389公克，於人體施用理應不致產生過於劇烈之反應。況且，供己施用之毒品本無須重量一致，僅須達到方便攜帶、足以隱蔽毒品外觀、易於保存等功效即可。倘有販賣牟利之意圖，理應將毒品咖啡包內毒品之數量調整為一致，或於外包裝標示毒品種類、數量。原判決未詳為調查、審酌，以毒品數量甚多、未採取任何防潮措施、分裝重量不一等為由，率認上訴人有意圖販賣而持有第三級、第四級毒品犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。

㈡與上訴人同時、同地被查獲之陳泰良持有第三級毒品愷他命（驗前純質淨重204.15公克），經第一審法院109年度簡字第405號刑事簡易判決論以陳泰良持有第三級毒品罪，判處有期徒刑2月。而上訴人持有之愷他命（驗前純質淨重97.07公克），較陳泰良少，原判決卻論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，有違反公平原則之違誤。

四、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。此乃本院最近統一之見解。原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以原判決理由欄貳之一、㈠所示之供述證據及非供述證據等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並對上訴人於原審審理時所辯各節，經綜合調查證據結果，認係卸責之詞，不足採信，已依據卷內資料，詳加指駁說明。且進一步說明：警察機關查緝毒品甚嚴，且毒品價格昂貴、取得不易，並有極易受潮，保存不易之特性，一般單純毒品施用者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待施用完再行購入，除可避免毒品變質外，亦可避免持有毒品遭警查緝之風險及毒品被查扣之損失。上訴人於警詢中，就其施用毒品之量自承，其2、3個月施用1次，每次施用大約1公克。惟附表一編號1、2所示之毒品咖啡包已達59包，並有附表一編號3至5、9至11所示之第三級、第四級毒品，各驗前總淨重由58.579公克至0.31公克不等（詳如附表一編號3至5、9至11所示），已遠遠超出上訴人短期內所能施用之量甚多，且未見任何特殊防潮措施，毒品咖啡包及其他毒品均散置在夾鏈袋內，衡以臺灣地區氣候溫熱潮濕，上訴人甘冒毒品受潮之風險，有違常理，足認上訴人1次購入並持有附表一編號1至5、9至11所示大量之第三級、第四級毒品，係出於意圖供販賣以營利之主觀犯意所為等旨。原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，從中擷取部分事證片段內容，予以割裂評價，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。

㈡我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，審理事實之法院應本於獨立審判之原則，自行調查證據，並依其調查證據之結果，認定事實及適用法律，不受其他判決結果之拘束。上訴人與陳泰良固然於同一時間、地點為警查獲，惟二者之客觀事實、犯罪情狀及證據資料，並不相同。原審依其審理之結果，據以認定事實，基於個案拘束原則，要不能單純以陳泰良之判決結果，據以指摘原判決採證認事違背法令。此部分上訴意旨指摘：原判決所為採證認事違反公平原則云云，並非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴人上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第四級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既應從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑，本院即無從審酌，併予敘明。又原判決認定上訴人想像競合犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪（想像競合犯意圖販賣而持有第四級毒品罪）之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯持有第二級毒品罪，即無從併予審理，應逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑