最高法院刑事判決

上訴人

李可凡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月5日第二審判決（111年度上訴字第932號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第696、697號號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李可凡有如其犯罪事實欄（下稱事實）一所載，與吳愷睿（第一審通緝，另行審結）共同販賣第三級毒品愷他命予陳威憲之犯行、事實二所載，無償轉讓偽藥愷他命予陳威憲之犯行，因而維持第一審就事實一部分，論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3年8月；就事實二部分論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，量處有期徒刑3月，並均諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：陳威憲於原審審理時已證稱，其匯至伊帳戶之款項係為清償借款，是以伊主觀上不知該款項係吳愷睿販賣毒品之價金。伊提供帳戶供吳愷睿收受毒品交易價金，並不知交易細節，也未因此獲得報酬，屬構成要件以外之行為，應論以幫助犯，實務上亦不乏如此認定之案例。江敏綺為吳愷睿女友，2人同居一處，吳愷睿警詢時亦證稱，曾在女友家中施用愷他命，卻證稱江敏綺不知其所提供之帳戶係供吳愷睿收受毒品交易價金等語，有違常情，原審未傳喚吳愷睿到庭詰問，逕認上訴人提供帳戶予吳愷睿為共同販賣毒品，且未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違法等語。

三、惟查：

㈠刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決依憑上訴人之部分供述、共犯吳愷睿、購毒者陳威憲之證述、相關微信對話紀錄及匯款之翻拍照片等證據資料綜合判斷後，認定上訴人與吳愷睿於民國l08年12月6日20時54分許起至同日22時44分許，先由上訴人以通訊軟體WeChat(下稱微信)暱稱「張飛」之帳號與陳威憲使用之微信暱稱「司馬懿」帳號連繫，知悉陳威憲欲購買毒品後，再由吳愷睿以「張飛」之帳號與陳威憲約定買賣愷他命2公克、價金新臺幣 (下同)2600元，及交付毒品時、地。陳威憲於同日22時6分許，將部分價金2000元匯入上訴人提供予吳愷睿受領上開毒品交易款項之台新銀行帳戶（帳號詳卷）後，吳愷睿再至陳威憲位於新北市蘆洲區仁愛街70巷15號2樓之居所，將愷他命2公克交與陳威憲而完成交易。上訴人於2日後之某日時許，在不詳地點向陳威憲收取上開交易尾款600元，復於不詳時、地連同陳威憲前匯入之2000元，一併交予吳愷睿之共同販賣愷他命犯行。並說明：上訴人雖未參與吳愷睿與陳威憲間毒品交易細節之商定，惟其第一審準備程序已供承，伊知悉吳愷睿與陳威憲進行本案毒品交易，有事實欄所載提供帳戶，並代收、代轉交易價金之參與販賣毒品構成要件之行為，與吳愷睿間就本件販賣毒品行為有犯意聯絡、行為分擔，上訴人非僅單純提供帳戶，自難僅論以幫助犯。陳威憲雖於原審審理時否認有向吳愷睿購買愷他命，證稱匯入上訴人台新銀行帳戶之2000元是清償上訴人借款等語，惟和其與吳愷睿微信對話紀錄內容不符（陳威憲向吳愷睿表示：「…他這個智障只匯2000而已，我叫他去補600」，並附上轉帳交易成功明細，見偵字第18665號卷一第205、207頁 )，且與其先前證述及卷內事證相違，不足採信。已就上訴人所為何以成立共同正犯，所辯何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第4至7頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再吳愷睿因逃匿，經第一審法院通緝在案，原審依法傳喚、拘提（見原審卷第265、341頁）仍未能促使其到庭，自無調查未盡之違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍為單純事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈡按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人所犯販賣第三級毒品及轉讓偽藥，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且考量販賣及轉讓毒品所為係增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其所能量處之最低度刑，難認有情輕法重而可憫恕之處，因認上訴人所犯二罪均無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原判決第11頁）。核無濫用職權或逾越裁量權之情形，自不得遽指為違法。

四、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審認事用法及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華