最高法院刑事判決

112年度台上字第75號上 訴 人 張星禾(原名張雙年)

之7號（另案於法務部矯正署屏東監獄執行

中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度上訴字第703號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張星禾(原名張雙年)有如原判決事實欄所載，於民國109年l、2月間某日，在屏東縣○○鄉○○路0號居所，向綽號「大憨」之不詳姓名成年男子收受，而取得具有殺傷力之如其附表一編號l、3、6、13、14、16所示非制式手槍、編號l1所示非制式獵槍(散彈槍)、編號2、4、7、8、9、12、15、17所示子彈，及編號5、18所示屬槍砲主要組成零件之槍管等物(編號l0之物係供放置編號6至9之物使用)，並將該物品置於上址居所而持有之。嗣於l09年6月16日12時l0分許，為警持搜索票在上址查獲其非法持有非制式手槍6支、非制式獵槍1支、子彈97顆(含制式及非制式)及槍砲主要組成零件犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7條第4項之非法持有具殺傷力之非制式手槍罪（累犯），量處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣18萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收（原判決理由貳之三不另為無罪諭知部分已確定），已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：刑法第2條前段規定，行為後法律有變更者適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。伊取得本案槍、彈之行為時間是在109年6月10日槍砲條例修正公布（原誤為109年7月1日）前之109年1、2月間某日，經比較修正前後之槍砲條例，修正前之規定對伊較為有利，原審以伊被查獲之時間為適用法律之依據，依修法後之規定論處，未適用對伊最有利之規定，違背法令等語。

三、惟持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用新法即修正後之法律，此與竊盜、傷害等犯罪屬即成犯，於行為完成時，犯罪已經終結之情形不同。原判決已說明：槍砲條例第7條、第8條，於l09年6月l0日修正公布，於同年月12日施行，依卷內證據資料，上訴人係於109年1、2月間開始持有本案槍、彈，同年6月16日12時10分許為警持搜索票查獲，雖上開規定於上訴人持有本件槍、彈行為繼續中有所變更，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應逕行適用現行（即修正後）槍砲條例第7條、第8條規定論處，已就上訴人何以應適用修正後規定論罪科刑之理由詳為說明（見原判決第4頁），核無違誤。上訴意旨認原判決適用法律規定有誤，尚有誤解，自非合法之第三審上訴理由。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華