最高法院刑事判決

上訴人

林天祥

選任辯護人

嚴天琮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月24日第二審更審判決（111年度重上更一字第24號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第6973、6992號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林天祥有其事實欄一之㈠即附表一編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因予李孟濟共4次，及其事實欄一之㈡即其附表一編號5⑵所示販賣海洛因予李孟濟未遂1次等犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號5⑵部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑），並諭知相關之沒收；另維持第一審關於其附表一編號1至4部分，分別論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共4罪，皆處有期徒刑)，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、關於依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？又執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其進行監聽所取得之內容，有無證據能力？就此等法律爭議，經本院刑事大法庭以110年度台上大字第2943號裁定明揭：執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。而執行機關違反通保法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之等旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以110年度台上字第2943號判決為終局裁判，此為本院現今統一之見解。本件原判決就其所引用如其附表二所示電話談話之通訊監察譯文，雖認執行機關即雲林縣警察局違反通保法第5條第4項之期中報告義務，惟已本諸上開意旨，敘明：依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡上訴人所受損害程度非鉅，及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情，予以客觀判斷，認其附表二編號1至4所示通訊監察譯文、內容及衍生證據，均有證據能力；以及其附表二編號5所示通訊監察錄音暨其譯文，係執行通訊監察機關聲請法院核發繼續通訊監察書後，合法執行通訊監察所獲，既係法規所定15日之前監察所得之資料，應具有證據能力，且偵查機關檢具上開合法具證據能力之通訊監察內容、譯文及衍生證據，報請臺灣雲林地方檢察署向法院聲請對上訴人住所實施搜索，因而所扣得物品，自亦得採為證據等旨。核其此部分論斷，於法尚屬無違。上訴意旨謂上開通訊監察譯文及所衍生證據均無證據能力云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑上訴人之供詞（包括其於第一審之自白），及證人李孟濟於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，復參酌其附表二所示電話談話之通訊監察譯文內容等證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人有其事實欄所載販賣海洛因既、未遂等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：其未販賣海洛因予李孟濟，並無補強證據佐證李孟濟指證之真實性云云，何以不足以採信，以及李孟濟於原法院上訴審證稱：其與上訴人共同出資向「藥頭」拿海洛因云云，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。而原判決對於上開通訊監察譯文內容，如何得以作為李孟濟上開不利於上訴人指證之補強佐證，並以該補強證據與上訴人前開自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，逐一闡述甚詳，要非僅憑李孟濟之單一證言，即為上訴人不利認定。且亦已依據卷內證據資料，詳細說明上訴人如何具有販賣海洛因之營利意圖。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶持李孟濟於原法院上訴審之證詞，爭執李孟濟證詞等相關證據之證明力，就其本件販賣海洛因之事實，再事爭辯，謂上訴人係與李孟濟合資購買海洛因，並無營利意圖，原判決採用李孟濟於偵查中有瑕疵之證詞，遽認上訴人有販毒犯行，並未說明為何不採李孟濟於原法院上訴審之證詞，違反證據法則云云，據以指摘原判決採證認事不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦