最高法院刑事裁定

抗告人

鄭育濬

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月2日定應執行刑之裁定（112年度聲字第2475號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人鄭育濬犯如其附表（下稱附表）編號1、2所示妨害自由、詐欺等罪，分別經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）、原審法院判處如附表所示罪刑確定，並經抗告人聲請合併定應執行刑，因認檢察官之聲請為正當，乃就附表所示各罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑2年2月，固非無見。

二、執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

三、查抗告人所犯如附表編號2所示之罪，前經桃園地院以110年度金訴字第128號判決論處抗告人犯3人以上共同詐欺取財共2罪，均科處有期徒刑1年6月，並定應執行有期徒刑1年10月，抗告人不服，僅就刑之部分提起第二審上訴後，經原審法院以112年度上訴字第184號判決，撤銷第一審關於科刑部分之判決，改判均科處有期徒刑1年2月而確定，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原裁定就附表編號1、2所示各罪，酌定抗告人應執行有期徒刑2年2月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟桃園地院110年度金訴字第128號判決，曾就抗告人所犯附表編號2所示之罪刑，合併定應執行有期徒刑1年10月，而原審法院112年度上訴字第184號判決，就抗告人此部分所處之宣告刑，經撤銷改判後，刑度較第一審判決之宣告刑均各減少4月，則原裁定將附表編號1、2所示共3罪，合併定應執行刑為有期徒刑2年2月，相當於附表編號2所示之罪第一審曾定之應執行刑加計附表編號1所示之罪之宣告刑，疏未慮及附表編號2所示之2罪，其第二審判決撤銷改判所科處之刑較第一審判決所科處之刑已各減少4月之情。揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，顯有審酌未盡之違誤。抗告意旨執以指摘，並非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純