最高法院刑事判決

上訴人

向光華

李至倫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月31日第二審判決（110年度上訴字第3240號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第384號，108年度毒偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、向光華部分

一、民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上訴人向光華被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，原得上訴於第三審法院，且於修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，應依施行前之法定程序終結之，而仍得上訴於第三審法院，先予敘明。

二、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件經原審審理結果，認定上訴人有原判決事實一（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（處有期徒刑1年）及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

四、上訴意旨略稱：

㈠原判決漏未審酌警方在○○市○○區○○街0段00號0樓之00（下稱漢口街房屋）所在之○○○○大樓街上毆打、違法逮捕上訴人，警方制作逮捕文書刻意錯誤記載逮捕時間、地點，案發後警方已取得毆打上訴人之監視錄影光碟，卻未主動提供給檢察官或法院，警方提出之檔案已遭數位變造，刻意影響證據調查，有應調查證據而未予調查之違法。

㈡上訴人走出○○○○大樓時，並未施用毒品或持有毒品，不符現行犯要件，警方實施身體搜索亦未發現毒品，上訴人當可離開現場，警方卻以強制力上銬違法逮捕，顯係惡意違背法定程序。警方在人來人往之漢口街上毆打、違法逮捕，而漢口街房屋所在樓層共有13戶，警方夜間搜索驚動眾多住戶及已下班之社區管委會總幹事，情節顯非輕微。如排除警方違法搜索取得之證物及衍生證物之證據能力，當足以使警方心生警惕，遵守正當法律程序。原判決權衡時漏未參酌上情，認警方違法搜索取得之證物及衍生證物有證據能力，自有違誤。

㈢證人黃建瑋對於搜索漢口街房屋查獲之新臺幣（下同）14萬5000元是否自土黃色側背包（下稱系爭側背包）搜出，原判決附表（下稱附表）一編號1毒品（下稱系爭毒品）是由其本人或小隊長陳忠賢搜得，黃建瑋之證詞有瑕疵，原判決未予釐清，逕依黃建瑋有瑕疵之證詞及存有疑義之勘驗結果，認定上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，採證認事均有違誤等語。

五、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人不利於己之部分供述、證人黃建瑋、陳嘉宏之證詞、警方搜索漢口街房屋影像之勘驗筆錄、扣案如附表一編號1至5所示之物、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄（下稱搜索扣押筆錄），暨卷內其他證據資料，綜合研判，敘明認定上訴人有事實欄所載持有純質淨重20公克以上第二級毒品犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所為辯解略以：遭警方毆打違法逮捕、警方刻意記載錯誤之搜索逮捕時間、警方搜索錄影並未連續且無攝得搜出毒品畫面、警方破門前已先進入漢口街房屋，是警方故意陷害栽贓、查獲毒品包裝袋上並未檢出上訴人指紋云云，均不足採信，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁說明：警方有相當理由懷疑上訴人持有毒品而聲請搜索票，如何因警方盤查、搜索上訴人時，上訴人有掙扎、抗拒行為，警方方施用強制力處分（見原判決第10頁第11列至第12頁第27列）。警方係在107年12月10日晚間6時近7時間，在○○○○大樓外搜索上訴人，同日晚間8時起至11時30分搜索漢口街房屋，係在搜索票有效期間內之搜索，搜索扣押筆錄記載並無不實（見原判決第3頁第3至30列）。上訴人存放證件之皮夾及系爭毒品是否取自系爭側背包，雖因錄影影像未能拍到取出過程，如何依黃建瑋之證詞及搜索漢口街房屋影像之勘驗筆錄，可證系爭毒品與14萬5000元係取自系爭側背包，而上訴人坦認14萬5000元為其所有，可認系爭毒品係上訴人持有（見原判決第17頁第19列至第20頁第18列）。依搜索漢口街房屋影像之勘驗筆錄及蘇恆慶、黃建瑋之證詞，警方於破門前，並不知漢口街房屋之電子鎖密碼，何以並無故意陷害栽贜上訴人（見原判決第20頁第19列至第21頁第27列）。系爭毒品包裝袋並無檢出指紋，不足認即非上訴人持有（見原判決第21頁第28列至第22頁第5列）。復說明證人蘇恆慶、黃文宏、林朝韋有關警方開始搜索時間之證詞，如何因與卷內其他證據斟酌後，認不足為有利上訴人之認定；另陳宗賢、陳嘉宏證述忘記系爭毒品從何取出之證詞，亦不足採為有利上訴人之證據，詳為論述說明。並析述：警方於107年12月10日晚間8時起至11時30分間搜索漢口街房屋，違反禁止夜間搜索規定，惟經審酌：本案警方已聲請搜索票，因突見上訴人走出○○○○大樓，為免其離去而無法執行搜索，始上前開始搜索程序，進而搜索漢口街房屋，並非故意夜間搜索，主觀違法意圖非重。搜索漢口街房屋並無人在內，對居住安寧影響非重，違反夜間搜索禁止情節尚屬輕微。搜索扣押取得之毒品，具不可變性，不因取得程序瑕疵而改變證物型態或影響可信性。扣案毒品既已存在漢口街房屋，警方待至日間執行搜索，仍將必然查獲該毒品。查獲之毒品數量非微，對社會秩序與公共安全危害非輕等，經權衡上訴人基本權保障及公共利益之均衡維護等，認警方搜索扣押取得之證物及衍生證物均有證據能力。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已說明上訴人聲請傳喚黃建瑋、蘇恆慶、龍海光，惟黃建瑋、蘇恆慶於第一審已證述明確，別無訊問必要；龍海光之待證事實並非證明案發現場之事證，因認均無調查必要。又有關警方有無毆打、違法逮捕等情，原審認事證已臻明確，未依職權贅為其他無益之調查，均無不合。經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、調查證據職責未盡之違法。上訴意旨㈠至㈢，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、李至倫部分按刑事訴訟法第376第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人李至倫因施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件（第一、二審均為有罪論斷），依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 林勤純