最高法院刑事裁定

抗告人

林厚德

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年3月18日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第936號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。基此，檢察官否准受刑人請求向法院聲請定其應執行之刑所為函復，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自得為聲明異議之標的，不受檢察官並未製作執行指揮書之影響。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用。除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。此為本院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。

二、原裁定略以：抗告人林厚德前因違反毒品危害防制條例等數罪，分別經原審法院以102年度聲字第1392號裁定（下稱甲裁定）定其應執行有期徒刑7年8月、以103年度聲字第634號裁定（下稱乙裁定）定其應執行有期徒刑20年2月確定，依法接續執行有期徒刑27年10月。又甲裁定附表（即原裁定附表一，下稱附表一）所示各罪之首先判決確定日期為民國101年1月10日，而乙裁定附表（即原裁定附表二，下稱附表二）所示各罪之犯罪日期均係在此後，不符刑法第50條第1項前段所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從合併定應執行之刑。又甲、乙裁定均無「原定應執行刑之數罪有部分犯罪因非常上訴或再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，以致原定刑之基礎已變動」等情形。縱依抗告人主張將附表一編號1、2所示之罪拆開合併定應執行刑再將附表一編號3至9所示之罪與附表二編號1至15所示之罪重組定刑，⑴附表一編號1、2合併定應執行刑範圍在有期徒刑6月以上、1年以下；⑵附表一編號3至9曾定應執行有期徒刑7年、附表二編號1至15曾定應執行有期徒刑20年2月，是附表一編號3至9及附表二編號1至15之罪重定應執行刑之範圍，則不得逾前述總和有期徒刑27年2月；⑶如接續執行⑴、⑵，總計最高可達有期徒刑28年2月。相較甲、乙裁定接續執行結果，並非明顯更有利抗告人，尚不足以認定有如抗告人所主張客觀上有責罰顯不相當之特殊情形。從而，本案既無原定執行刑基礎已經變動，亦無客觀上有責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益而有另定應執行刑之必要情形，自應受一事不再理原則之限制。檢察官因認抗告人請求重新聲請定應執行刑，與數罪併罰之規定不合，予以否准，並無違誤或不當。抗告人仍執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回等語。業經原裁定敘明論駁之依據及理由，經核於法尚無不合。

三、抗告意旨略稱：㈠本件依抗告人主張，將附表一編號1、2所示之罪另定應執行刑，而以附表一編號3至9所示之罪首先判決確定日即102年1月29日為基準，將附表一編號3至9與附表二編號1至15所示之罪合併定應執行刑，接續執行之總和最長刑期不逾有期徒刑28年2月，總和刑期下限則為有期徒刑8年10月。相較檢察官所採甲、乙裁定之分組，接續執行之總和最長刑期為有期徒刑27年10月，刑期下限則為有期徒刑11年8月，顯然不利於抗告人，在客觀上已屬過度不利評價而造成對抗告人責罰顯不相當之過苛情形，背離恤刑目的。原裁定單純計算刑期上限為有期徒刑28年2月，但此係對抗告人最不利之情況，在經實質考量有無過度評價、比例原則、刑罰邊際效應、復歸社會可能性等原則後，抗告人可能受更低之執行刑。㈡實務上已有法院認原檢察官所分別聲請之定刑組合，雖未逾受刑人所主張之定刑組合之總和上限，仍因定刑組合之總和下限對受刑人不利，或罪質相似、時間密接之罪遭切割分屬不同定刑群組，無法合併定應執行刑，而有客觀上責罰顯不相當，違反恤刑目的，認屬不得重複定應執行刑之一事不再理原則之例外情形。㈢檢察官否准抗告人重新聲請定應執行刑之請求，僅以刑法第50條第1項前段之明文規定作為其函示之準據，未斟酌罪責原則、刑罰執行目的，有違刑事訴訟法第2條規定之客觀義務職責。㈣原裁定未審酌抗告人因所犯較輕之罪先行確定，導致較重之數罪無法合併定應執行刑，而須執行有期徒刑27年10月，猶如無期徒刑須執行滿25年始得假釋之刑期，客觀上責罰顯不相當、違反比例原則，也未究明本案是否有如本院110年度台抗字第489號、111年度台抗字第1268號裁定意旨之適用，尚有判斷偏狹之未洽等語。

四、經查：

㈠附表一、二所示之罪，既已分別經甲、乙裁定定其應執行之刑確定，均已發生實質確定力，且所包含之案件，目前皆無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原執行刑確定裁判之基礎變動而有另定應執行刑之必要。且依甲、乙裁定所載，檢察官乃依抗告人之請求向有管轄權之原審法院聲請定應執行之刑，經審核結果認為聲請正當而為裁定，亦係抗告人行使選擇權之結果，並非檢察官自行恣意選擇而聲請定其應執行刑，自無從以事後法院所定之應執行刑不符其意，即認檢察官有違刑事訴訟法第2條第1項所定之客觀義務。

㈡抗告人雖自認基於有利其執行刑之考量，請求將附表一編號1、2所示罪刑從甲裁定中扣除，將餘罪（附表一編號3至9與附表二編號1至15）重新向法院聲請合併定其應執行之刑云云。然查：⑴附表一編號1、2所示罪刑，曾經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑11月（原裁定漏未審酌及此，應予補充）；⑵附表一編號3至9所示共7罪刑，曾經原審法院以101年度上訴字第660、662號判決定應執行有期徒刑7年；⑶附表二編號1至15所示共15罪刑，則經乙裁定應執行刑20年2月，則依抗告人所擇定刑組合，其定刑上限為有期徒刑11月（附表一編號1、2）、有期徒刑27年2月（7年+20年2月＝27年2月），依法接續執行之刑期最長可達28年1月，較之原來甲、乙裁定依法接續執行有期徒刑27年10月，對抗告人而言，顯非更為有利。且拆解重新組合定刑，法院將來裁定結果如何，尚難預料，亦不得徒以定刑下限為比較，抗告意旨謂依其主張之分組方式，定應執行刑之總和下限為有期徒刑8年10月，較原定刑組合之總和下限為輕云云，要屬其個人主觀之想法，殊乏實據，尚難憑此逕認

甲、乙裁定之組合客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，有另定應執行刑以資救濟之必要。

㈢又附表一、二所示之罪，各包括施用第二級毒品、販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯罪。再綜觀其販賣第一、二級毒品犯行時間分別為100年5月1日至100年5月30日（附表一編號3、5至9）、101年1月20日至101年3月21日（附表二編號2至15），施用第二級毒品之犯行時間為100年6月29日及同年9月10日（附表一編號1、2），轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行時間各為101年4月9日、100年6月13日。是以抗告人所犯各罪之整體關係、密接程度及各罪間之刑罰平衡，難認其客觀上因前開定應執行刑之裁判（即甲、乙裁定），遭受顯不相當責罰，致陷於悖離恤刑目的，而有另定應執行刑以資救濟之必要，此與本院110年度台抗字第489號、111年度台抗字第1268號裁定及抗告意旨所舉其他裁判之情節不同，基於個案拘束原則，自難比附援引。

㈣從而，抗告人所犯附表一、二所示之罪，既分別經檢察官聲請管轄法院依法裁定其應執行刑（即甲、乙裁定），均已生實質之確定力，目前既無原定執行刑之基礎變動，或因客觀上有責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，檢察官否准抗告人請求另重定應執行刑之請求，原裁定駁回抗告人之聲明異議，經核均無不合。

五、綜上所述，抗告意旨所指各節，或係置原裁定明白說理於不顧，或重執抗告人個人主觀意見而為指摘，俱難憑以認定原裁定為違法或不當。本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法　官 何菁莪