最高法院刑事判決

上訴人

柯宏達

選任辯護人

劉邦繡律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年 12月20日第二審判決（111年度上訴字第3958號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7356、7357、9172、9667、9668、9994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認上訴人柯宏達有如原判決事實欄及附表（下稱附表）3之2編號1至11所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表3之2編號9部分之科刑判決，改判論處上訴人三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑；另維持第一審關於其他部分論處上訴人加重詐欺取財共10罪刑，並為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固非無見。

刑事訴訟法第159條之5第1項規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。而當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若業經審理事實之法院實施調查證據程序，並審查其具備適當性之要件者，即無許當事人再行撤回同意，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；反之，則無不許當事人撤回之理。卷查上訴人固於原審民國112年2月1日行準備程序時，就臺北市政府警察局士林分局偵查隊111年3月8日職務報告，明白表示同意有證據能力（見原審卷㈡第118、119頁），惟其於原審112年10月18日審判期日時即爭執上開職務報告之證據能力（見原審卷㈣第77頁），且其於第一審111年5月30日行準備程序時，雖同意第一審受命法官所提示之供述證據具有證據能力，惟第一審受命法官所提示之證據中並無上開職務報告，而其於第一審審判期日，亦無同意該職務報告得作為證據之陳述（見第一審訴字第213卷第87至95、181至224頁），則上訴人於原審尚未就該職務報告進行調查及審查具備適當性要件前，即已爭執該審判外陳述之證據能力，依上開說明，其原同意之意思表示，應生撤回之效力。乃原審認上訴人於第一審及原審業均同意該職務報告作為證據，自不得再追復爭執，該職務報告依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據等節，不僅與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤，併有適用法則不當之違法。　被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，於經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，此參刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項之規定自明。原判決以111年3月21日刑事警察局電信偵查大隊及臺北市政府警察局共同偵辦「DMT」電信詐欺機房案偵查報告「備註說明」欄所載「有關IMEI碼（即國際行動設備識別碼）編碼組成方式，根據英國GSM協會（GSM Association）所訂IMEI編碼方式（文件網址：https://www.gsma.com/newsroom/wp-content/ uploads/TS.06-vl6.0.pdf」或參考「維基百科」網站資料），IMEI序號共有15位元數字，前6位（TAC）是型號核准號碼，代表手機類型；接著2位（FAC）是最後裝配號，代表產地；後6位（SNR）代表生產順序號；最後1位（SP）為檢驗碼，該檢驗碼能透過Luhn算法（https://zh.wikipedia.org/wiki/Luhn%E7%AE%97%E6%B3%95）與前14位IMEI碼數字計算後，用來檢查前面14位IMEI碼是否有登錄錯誤或相鄰數字交換情形，因每個通信設備的IMEI碼為全球唯一，所以前14碼即可用來個化單一設備。臺灣電信業者所提供通信紀錄中，因IMEI末碼（檢驗碼）無關識別通信裝置，業者均僅記錄IMEI碼前14碼，所調閱通聯末碼（檢驗碼）均以0表示，因此會與DMT設備（即數位式移動節費設備；以下稱DMT節費器）上所載IMEI末碼不同，但實則代表與當時詐騙發話係為同一設備」等旨（見臺灣士林地方法院111年度聲搜字第208號卷第7至11頁；原審調閱該案卷，僅掃描電子卷證，未予影印；本院爰將上開頁數影印附卷），作為認定附表3之2所示許清舜、廖武正等11位被害人（下稱許清舜等被害人）所接收之詐騙電話，均係發話自上訴人居處所扣如附表1編號2所示之DMT節費器裝置之晶片等情之憑證，而不採上訴人所執：許清舜等被害人所接收詐騙電話與上開DMT節費器所裝晶片之IMEI碼不符，該DMT節費器並未用於轉接詐騙電話予許清舜等被害人云云之辯解（見原判決第8至9、20頁）。惟原判決僅說明其理由欄參之㈠內所引用上訴人以外之人於審判外之陳述，經審酌符合適當性要件，而得作為證據之理由（見原判決第6頁第11至17行、第7頁第15至17行、第12頁第22行至第19頁第31行）。就前開偵查報告，上訴人有無明示或默示同意得為證據，及該報告作成時之情況，是否符合適當性之要件，則未為說明，難謂無理由欠備之違法。又該偵查報告縱得作為證據，惟該報告乃臺北市政府警察局士林分局為向臺灣士林地方法院聲請搜索上訴人本案犯罪相關事證檢附之書面報告（見前述聲搜字卷第4至5、7至11頁；影印附於本院卷內）。而「備註說明」欄所載關於IMEI碼編碼組成方式，係採自網路下載之資訊；所稱電信業者均僅記錄IMEI碼前14碼，末碼（檢驗碼）皆以0表示，因此與DMT節費器所載IMEI末碼不同，實則係同一設備乙情，則未說明所憑，其證明力已非無疑。且上訴人於原審亦以上揭DMT節費器晶片與許清舜等被害人接獲詐騙電話之IMEI碼不符為由，否認上揭被害人接獲詐騙電話與其遭查扣之DMT節費器有關。乃原審無視上訴人之質疑，未釐清該「備註說明」欄所載各情之可信性，逕引偵查輔助機關製作之偵查報告所載上揭各情，作為認定本案犯罪事實之依據，難昭折服，有調查證據職責未盡及判決理由不備之違法。

有罪判決書事實之認定與理由之論敘，必須一致，倘前後不一，即有判決理由矛盾之違法。原判決認定如附表3之2編號2所示被害人廖武正，於110年12月16日接獲上訴人所屬詐欺集團成員之詐騙電話，因而陷於錯誤匯款；同附表編號6所示被害人陳美緞於110年12月28日接獲該集團成員詐騙電話，致陷於錯誤而匯款等情（見原判決第39頁）。惟原判決所依憑之序號通聯明細顯示，廖武正係於110年12月15日，陳美緞則係於 110年12月26日接獲詐騙電話（見偵字第9994號卷㈡第39、99頁）。其此部分之事實認定與理由說明不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人所屬詐欺集團成員，於111年3月1日以門號0000000000行動電話致電如附表3之2編號8所示之被害人陳億欣，佯稱係陳億欣妻子之弟弟，以亟需款項周轉為由借款，致陳億欣陷於錯誤，而依指示匯款等情（見原判決第39頁）。然原判決作為佐證之序號通聯明細，陳億欣係於111年3月2日接獲門號0000000000行動電話之來電（見偵字第9667號卷㈠第361頁、偵字第9994號卷㈡第139頁）。則原審就陳億欣接獲之詐騙電話門號暨時間，於事實之認定及理由之說明顯相齟齬，同有判決理由矛盾之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決依員警於查扣附表1編號2所示DMT節費器時，在搜索現場拍攝該 DMT節費器內附32組晶片之照片，據以認定各晶片之IMEI碼如附表3之1所示（見原判決第14頁第3至6行），惟上開照片所拍攝IMEI碼之序號字跡甚小（見偵字第11348號卷第210至211頁、偵字第9667號卷㈠第207至211頁），如當事人無法清楚辨識，宜以勘驗或其他適當方式，使其等清楚辨識；另屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日制訂公布，並自同年8月2日起生效施行，案經發回，宜併予注意，均附此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦